“外嫁女”纠纷经历了一个从上访到诉讼的过程。“外嫁女”上访是最先在中国东部沿海地区出现的一类社会矛盾，核心是“外嫁女”这个特定群体能否作为集体成员而享受集体利益分配。[3]上访达不到目的，“外嫁女”则纷纷向法院提起诉讼。以农村城市化起步较早的广州地区为例，仅2002年，广州市“外嫁女”到省、市、区(县级市)、镇四级妇联上访、去信、去电的就有245宗，两级法院受理的案件则达159件。[4]

“外嫁女”纠纷成为治理难题有着深远的历史和社会原因。从历史原因看，我国传统社会存在着“男尊女卑”“嫁出去的女儿，泼出去的水”等旧观念，其长久形成的历史惯性有意无意地与各种制度安排形成侵害妇女土地权利的“合谋”结构，压抑了“外嫁女”的生存空间。从社会原因看，一是社会继替单系偏重规律要求“重男轻女”。村规民约限制、剥夺“出嫁女”的土地权益，其根源在于费孝通先生在《乡土中国生育制度》中揭示的“社会继替单系偏重规律”，即作为社会继替原则的亲属体系只能是单系偏重而不能是双系的。现在的中国农村，仍旧以父系继替方式实现社会继替单系偏重规律，这是“男婚女嫁”习俗形成的根源，而由“男婚女嫁”习俗决定，“出嫁女”当然不再享有本村的土地权益，而应在丈夫家享有这些权益。二是村落宗族单一性的要求自然拒绝保护“外嫁女”。部分坚决要求保持单一、纯洁性的村落宗族认为，“外嫁女”及其子女已是外家人，如果容许他们继续留在本村，获得与本村家族其他人同样的地位，长此以往将不利于本家族地位的稳固，甚至导致本族的生活习惯、传统文化和权力结构发生改变。同时，本族长老坚持“土地家族内转”的民间法则，以维护家族土地的完整，守住祖宗基业。因此，对于相对闭塞、传统的村落社会来说，“外嫁女”一直都被视为外村人，没有资格参与本族土地财产的分配。[5]值得注意的是，自1987年颁布《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》、1998年修订为《中华人民共和国村民委员会组织法》以来，村民自治成为一项重要法律制度。而对“外嫁女”财产权益的限制与排斥，往往是以村规民约的形式出现，表面看来具备村民自治的合法性。因此，有学者认为，“这一轮的‘外嫁女’分配歧视是村民自治下的产物。”[6]

但是，建国以来，男女平等已经成为一项宪法原则。1992年颁布的《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条规定:“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。”“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”2005年修正后将其分为两条，第32条规定:“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”第33条规定:“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。”“因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。”此外，2002年颁布、2009年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第30条规定:“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”

一方面是承载历史传统的村民自治，另一方面是保障男女平等的法治原则，“外嫁女”纠纷在特定历史时期激起了法律与传统的碰撞。村规民约以“多数人暴政”的形式限制和剥夺着“外嫁女”的权益，“外嫁女”作为一类群体纷纷走上上访维权之路，当地政府在上层和舆论的双重压力下强力维护“外嫁女”的权益，进而又引起村社的反击。以珠三角地区为例，“‘外嫁女’原是珠三角地区上访的主角，但自政府正面介入后，抗争的主角换成了反弹的村民……相比于‘外嫁女’细水长流的抗争模式，村民的聚众抗议声势惊人，更易酿成群体事件，在维稳的大旗下让地方政府胆战心惊。”而“‘外嫁女’在权益被剥夺的同时，也因为争取权利而成为一股特殊的社会力量，挑战中国的乡村社会。”[7] “外嫁女”纠纷，日益酿成一场典型的“妇女农民运动”，[8]演化为独具中国特色的乡村治理难题。

全国各地法院在探索“外嫁女”纠纷案件的处理过程中，所产生的具有代表性的处理模式主要有:(1)广东模式。广东高院于2004年即提出了解决外嫁女纠纷的试行方案。[12]2007年11月13日，广东高院发出粤高法［2007］303号通知，最终确定“外嫁女”案件处理的“广东模式”。该模式下，“外嫁女”认为农村集体经济组织侵害其权益的，可以向镇政府(街道办)申请行政处理;对处理决定不服的，可以向区政府提起行政复议;对复议结果不服的，可以向法院提起行政诉讼。也就是说，广东实行的是“政府处理—行政复议—行政诉讼”三步走模式。(2)浙江丽水模式。浙江省丽水中院于2006年3月通过了《关于审理农村土地承包纠纷案件有关问题的指导意见》，确定了“丽水模式”。该模式下，“外嫁女”认为农村集体经济组织侵害了自己权益的，可以向乡(镇)人民政府或县(市、区)人民政府农业行政主管部门申请行政处理(仅限于调解)。行政调解未果或对其不服的，才能向人民法院提起民事诉讼。同时，如“外嫁女”提起的民事诉讼涉及成员资格的确认，应先申请乡(镇)人民政府或县(市、区)人民政府农业行政主管部门确认，之后才能提起民事诉讼。也就是说，“丽水模式”是实行“政府调解—资格行政确认—民事诉讼”的程序。(3)海南模式。为解决“外嫁女”案件的审理问题，海南省高院先后制订两个参考意见，分别是2008年《关于处理“外嫁女”请求分配农村集体经济组织征地补偿款纠纷案件若干问题的意见》和2012年《海南省高级人民法院关于审理农村集体经济组织土地补偿费分配纠纷案件若干问题的意见(试行)》。按照海南模式，当事人以农村集体经济组织成员权益受到侵害为由起诉农村集体经济组织，请求分配集体经济组织土地补偿费，符合《民事诉讼法》所规定的起诉条件的，法院予以受理;当事人就农村集体经济组织收到的土地补偿费应否分配以及用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。[13]

在以上三种司法避让模式中，与司法审查规则创制关系密切的是广东模式。这里便以广东模式为例，剖析面对治理难题的司法避让策略。

广东模式的形式特征是行政处理前置原则，即“乡镇政府干预、行政复议和行政诉讼三步走”方案;实质要害则在于实体认定上的“两地原则”。

1992年《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条规定的对妇女权利的平等保障，并未设定附加条件。而广东省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议于1994年7月6日通过、自1994年9月1日起施行的《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》第12条则规定:“结婚后户口和居住地仍在原村的农村妇女及其按计划生育的子女，其居住、户籍、生产劳动和计划生育等权利受法律保护。在责任田和宅基地划分、股权分配等方面与当地其他村民享有同等权利。“违反前款规定的，由镇(乡)人民政府责令改正;造成当事人损失的，侵害人应当予以赔偿。”按照这一规定，“外嫁女”除了要有户口之外，还必须在原村居住才能享有同等村民待遇——此即后来被法院广泛采用的“两地原则”。

最早创制“两地原则”的地区之一是广东省佛山市南海区。1992年至1994年，南海区农村先后实行股份制，成立股份合作社。生产队将农民责任田收回，建成仓库厂房出租。村民不再耕种，而享有股份分红。但同时，许多“外嫁女”被取消股份分红的权利。据有关机构调查，至1998年，南海区被取消股份分红的“外嫁女”共约23600人，受牵连的“外嫁女”子女约4165人。从此，“外嫁女”走上了维权之路，到各级政府上访。1997年，南海区6名“外嫁女”代表开启了上访北京的先例，促使中央各单位发文要求南海解决问题。为了平息争议，南海区政府在1998年发布了《关于保障我市农村“外嫁女”合法权益问题的通知》(简称“133号文”)，其第3条规定:“‘外嫁女’本人及其子女的户口虽然仍在原村，但居住地不在原村，又没有承担村民义务的，其股权和福利待遇由股东代表大会确定。”区政府的红头文件，虽是以村民自治为基础设计的，却成为合理化村集体以多数决剥夺“少数”“外嫁女”权益的根源，也激发越来越多的“外嫁女”持续上访。[14]

从法理上分析，“两地原则”这个狭窄的认定标准只是针对“外嫁女”而制定的，同村的男性村民，无论是流动的农民工，还是因拆迁而散居的村民，都无人会质疑其村民资格。而一部分没有居住在原村的“外嫁女”却被取消了村民待遇。

地方法院——除了要求受理“外嫁女”纠纷须以乡镇政府先行介入为前提条件之外，对待“两地原则”是何态度呢?

有学者通过对广州市某区人民法院2005年受理的88件“外嫁女”案件进行分析，发现就这个问题的实体法律，法院一致适用了“两地原则”——户口地和实际居住地作为获得相关利益的前提条件。即便是在全国妇联支持“外嫁女”成功地于2005年推动了《中华人民共和国妇女权益保障法》的修改，广东省也在2007年将《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》修订为《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，立法在某种程度上否认了“两地原则”之后，法院解决外嫁女纠纷的方式也没有受到影响。[15]那么，既然地方性法规存在与上位法的不协调现象，为何法院与地方政府都心照不宣地适用“两地原则”呢?有理由认为，“它的适用将会防止大部分外嫁女诉诸法院。此外，按照这个原则作出的判决将遇到大部分村民最少的抵制。通过适用这一原则，法院解决了最容易解决的那部分纠纷，却将所有的其他纠纷排除在外。”[16]

可见，无论是创设行政处理前置条件，还是默契地认可“两地原则”，都是地方法院面对不能承受之重的治理难题而采取的一种司法避让策略。

1.2001年7月9日，最高人民法院研究室对广东省高级人民法院《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》提出:“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，人民法院应当受理。”

2.2001年11月27日，最高人民法院行政审判庭《关于杨红艳、宋竟媛及宁多莲诉宝鸡市渭滨区神镇人民政府有关村民待遇案适用法律的请示的答复》(［2001］行他字第6号)指出:“陕西省高级人民法院:你院《关于杨红艳、宋竞嫒及宁多莲诉宝鸡市渭滨区神镇人民政府有关村民待遇案适用法律的请示》收悉。经研究，原则同意你院审判委员会第一种意见，即:根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条和《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条规定，以及《陕西省实施(中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第35条的规定，乡(镇)人民政府负有保障公民的人身权利、民主权利和其他权利及妇女合法权益的职责。杨红艳、宋竞嫒、宁多莲等认为其合法权益受到侵犯，请求镇政府予以处理，符合上述规定的精神。请示所涉及的具体案件，请你院依法处理。”[17]

3.2002年8月19日，最高人民法院立案庭对浙江省高级人民法院《关于徐志君等十一人诉龙泉市龙渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的请示的答复》(［2002］民立他字第4号)指出:“根据《中华人民共和国土地管理法》第47条第2款，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条、第26条及我院有关司法解释的规定，国家征用农民耕地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费归农村集体经济组织所有，只能用于发展生产和安排就业，不能挪用和私分。农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理，应由有关行政部门协调解决。”

4.2005年7月29日公布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］6号)规定:“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”

从以上最高法院三个答复和一个司法解释可以看出，对待“外嫁女”纠纷，最高司法机关的态度经历了这样一个变化过程:先是认可作为民事案件受理;继而将其拒之于民事诉讼受案范围之外，认为这类争议不属于平等主体之间的民事法律关系，基层政府负有处理和保护的职责，法院只能对政府的行政行为进行司法审查，从而肯定了地方法院创制的“行政处理前置原则”。但最高法院对这一司法审查规则的创设，从司法政策制定角度来看，是间接的、含蓄的甚至带有浓厚的回避色彩。因此，有必要结合最高法院推出的相关司法案例，对这一问题作进一步诠释。

案例一:刘海红等诉唐河县城关镇人民政府不履行法定职责案[20]

原告刘海红(女)原系唐河县城关镇常花园村常花园西组人，1991年1月与唐河县棉织厂职工张合坡结婚，同年9月生一女孩张芸。母女户口均落在常花园西组，并分得责任田。1993年11月常花园西组以“本组已嫁出的妇女及其子女不得承包本村责任田”为由，强行将两原告的责任田收回。后经镇政府处理，认定常花园村委常花园西组应按政府规定分给刘海红母女两人责任田。但镇政府决定一直未得以执行。两原告于1996年12月就责任田和村民集体投入的分配事项向唐河县法院提起民事诉讼，唐河县法院以其提起的民事诉讼不属民法调整范畴，裁定驳回起诉。1998年11月13日两原告以被告不履行法定职责为由向唐河县人民法院提起行政诉讼。

唐河县人民法院经审理认为:两原告的户籍在城关镇常花园村委常花园西组，即为该组村民，应享有同组村民同等的权利。常花园西组的规定违反《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国未成年人保护法》的有关规定，不受法律保护。保障农村妇女同男子享有平等的权利是法律赋予镇政府的职权，被告城关镇政府有责任对侵害两原告权利的行为采取措施予以制止。被告虽对此作出了处理决定，但未能认真落实，属拖延履行法定职责。该院于1999年1月4日判决:被告城关镇政府自判决生效后三个月内对原告刘海红、张芸的申请事项作出相应的具体行政行为。双方当事人均未上诉。

在本案中，法院判决申明了以下规则:第一，两原告的户籍在城关镇常花园村委常花园西组，即为该组村民，应享有同组村民同等的权利。第二，村民委员会作为基层性自治组织，可以通过村民会议形式就重大问题作出决定，但必须在法律规定的范围内进行。村民会议作出“本组已婚妇女及其子女不得承包本村责任田”的规定违反有关法律，当属无效。第三，镇政府虽于1995年2月作出了处理决定，但历时三年未督办执行，该行政行为实质上并未完成，这种消极的行政行为属典型的不积极履行的不作为，因而判决被告限期履行法定职责。

案例二:曾菊英等诉长沙市雨花区黎托乡人民政府不履行法定职责案[21]

曾菊英(女)、李娜、李红系长沙市雨花区黎托乡大桥村大同组村民。1986年曾菊英与城市居民李××结婚后，其户口未能迁入市区，但其原分责任田于1987年被村组收回。女儿李娜、儿子李红出生后户口也随母落在黎托乡大桥村大同组。但一直没有分到责任田。1991年李××死于车祸，曾菊英母子即回户籍所在地居住，并多次向村委会要求分配责任田，遭到拒绝。村委会拒绝的理由是:女人既已嫁出去了，就不是我们的村民了，按照“土政策”，责任田和村组待遇是绝对不能享有的。1986年8月16日，大同组与曾菊英签订的一份建房协议约定:乙方一家不得享受村组一切待遇(如不分田、土，不分村组征收费等)。自1997年以来，曾菊英多次要求黎托乡人民政府对其纠纷进行处理。黎托乡人民政府认为，乡政府不得干预依法属于村民自治范围内的事项，既然曾菊英在同村组签订的协议中明示放弃责任田和村组有关待遇，乡政府无权就曾菊英与大桥村委会之间的土地使用权纠纷进行裁决。因此，曾菊英母子三人向长沙市雨花区人民法院提起行政诉讼。

湖南省长沙市雨花区人民法院经审理认为:原告曾菊英、李娜、李红系大桥村大同组村民，依法应享有责任田、口粮田和宅基地的使用权。按照《中华人民共和国土地管理法》第16条之规定，三原告与大桥村大同组的土地使用权争议，应由乡政府或县级以上人民政府处理。因此，原告要求被告黎托乡政府作出裁决是合法的，被告对该争议进行处理，不属于干预村民自治事项;被告不予处理是不履行法定职责。该院于1999年10月11日判决:限被告长沙市雨花区黎托乡人民政府自本判决生效后六十日内，就原告曾菊英、李娜、李红与大桥村委会、大同组的土地使用权纠纷作出处理决定。双方当事人未上诉。

本案中，被告依据1998年修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第4条，认为乡政府“不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”也就是说，被告认为农民集体所有的土地依法由村集体经济组织、村民委员会或者村民小组经营管理，既然原告同村组签订了明确的协议，实现了村民自治，乡政府就无权处理了。但法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理……。”因此原告与村组之间的争议应该由乡政府处理，这是乡政府的法定职责，不属于干预村民自治事项，被告不予处理是不履行法定职责，因此判决乡政府在一定期限内就该土地使用权纠纷作出处理。

以上两个案例，均强调基层人民政府负有督办和干预不合法村民自治事项的法定职责，这是实践中借助权力运行弹性机制实现司法避让的典型做法。

案例三:刘易云等不服新化县上梅镇人民政府土地承包行政批示案[22]

刘易云(女，新化县上梅镇远大村九组村民)于1983年5月与新化县维山乡黄石村村民吴瑞书结婚，婚后刘的户口仍在娘家，原承包的0.7亩责任田也未退出。其子吴杰、吴超相继出生后，户口也随母刘易云落在上梅镇远大村九组。后该组一户村民农转非后退出责任田，刘易云即以吴杰的名义从中强行耕种了0.5亩田。1999年5月1日，上梅镇远大村第九组在重新调整责任田承包时与刘易云发生了争议，该组便书面请示上梅镇人民政府。5月3日，该镇农业办批示:“刘易云同志因其夫虽在燎原水泥厂工作，但户口在维山乡四都管区，属农业户口，本人的户口虽然未迁入其夫户口所在地，但根据政策，外嫁农村户口，理应在男方户口地承包责任田”。远大村第九组参照此批示，收回了刘易云承包的0.7亩责任田和以吴杰名义耕种的0.5亩田，并拒绝安排吴超承包责任田。刘易云、吴杰、吴超不服，向新化县人民法院提起行政诉讼。

新化县人民法院一审认为:根据被告提供的新化县人民政府新发(1984)31号文件《关于延长土地承包期有关具体问题的处理意见》第1条第4项规定:“婆家在农村的，原则上应迁往婆家承包。”原告刘易云婆家在农村，理应与其长子吴杰共同迁往婆家承包，次子吴超系超生子女，按政策不承包。因此，上梅镇人民政府的批示符合政策规定，其行政行为应予以维持。该院于1999年12月14日判决维持被告1999年5月3日对第三人的书面请示所作出的行政批示。三原告不服，向湖南省娄底市中级人民法院提起上诉。

娄底市中级人民法院经审理认为:新化县上梅镇人民政府在其所辖的远大村第九组就责任田承包问题的书面请示上所作的批示是其内部的一种行政指导行为，对远大村第九组及刘易云等三上诉人的权利义务并不具有拘束力。原告对此提起行政诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审作为行政案件立案审理不当。该院于2000年3月20日裁定:撤销新化县人民法院(1999)新行初字第07号行政判决;驳回原告刘易云、吴杰、吴超的起诉。

本案二审撤销一审关于维持被告行政批示的判决，裁定驳回原告起诉，判决理由在于被告的行政批示属于不具有强制性的行政指导行为。本案二审期间，适逢《若干解释》(2000)于2000年3月8日公告、3月10日施行，其第1条第2款第4项已明确将不具有强制力的行政指导行为排除在人民法院行政诉讼的受案范围之外。这样，二审适时裁定撤销一审判决、驳回原告起诉，规避了一起很可能要打持久战的“外嫁女”信访案件的产生。司法解释与司法判例相得益彰，共同谱写出了面对治理难题而合理进行司法避让的协奏曲。

另外，检索中国裁判文书网“最高法院”之“行政案件”，以“外嫁女”和“出嫁女”为关键词可搜索出13篇裁判文书，去除5篇非“外嫁女”案件，实际检索到此类案件8起。[23]最高法院对这8起案件的裁判结果均为裁定驳回再审申请。进一步分析，最高法院支持的原审裁判结果，有4起是裁定驳回“外嫁女”的起诉(其中2起不属于行政诉讼受案范围、2起超过起诉期限);另外4起是判决驳回“外嫁女”诉讼请求(理由分别为:上诉请求超出一审诉讼请求范围、需要行政裁决前置、属于重复申请行为、没有事实和法律依据)。上述8起案件中，司法避让色彩浓厚。例如，在“巩茂秀等诉山东省济宁市人民政府拆迁安置补偿答复案”中，最高法院在认为被诉答复意见对巩茂秀的权利义务不产生实际影响的同时，又认为:“至于巩茂秀、刘双春、刘壮志主张的其三人应当具有济宁北湖度假区许庄街道李王庄村农村集体经济组织成员资格，应与本村其他村民享有同等民事权利的问题不属于本案审查范围。”[24]从而规避了对“外嫁女”纠纷的实质审查。又如，在“范玉凤等诉河南省郑州市惠济区人民政府履行拆迁安置职责案”中，郑州市惠济区新城街道联合村委会等作出的城中村改造《拆迁补偿安置实施方案》规定:不符合招婿条件的，户口在本村的姑娘本人及所生子女(仅限本人所生的1个子女)通过置换仅享受70㎡/人居住用房安置，其配偶不享受安置。二审法院认为出嫁女及其配偶、子女落户本村后的村民待遇问题，属于村民自治事项。最高法院再审认为:“再审申请人范玉凤系贾河村的出嫁姑娘，不符合招婿条件。其本人及其配偶李金印(已故)、女儿范聪聪、李楠虽户口在贾河村，但范玉凤等4人没有登记在自己名下的宅基地，而郑州市惠济区的城中村改造安置补偿政策中的安置对象是以合法拥有宅基地使用权为基础的。范玉凤等4人提出履行职责之诉，要求郑州市惠济区人民政府按照贾河村拆迁方案中130㎡/人的标准对其进行安置，没有事实和法律依据;一、二审法院不予支持，并无不当。”[25]这里事实上认可了村规民约对“出嫁姑娘”村民待遇的界定，或者说以“没有事实和法律依据”为由规避了对这一问题的实质审查。

(一)立法规范的具体化

关于妇女合法权益保障问题，我国宪法、法律和政策规定是明确的。《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国农村土地承包法》的规定已如前述。《中华人民共和国村民委员会组织法》亦规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，尤其是不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。保障妇女儿童合法权益、实行男女平等早已成为我国的基本国策。但是，当法律与习俗发生碰撞的时候，宏观的法律规定往往被虚置和架空。面对“外嫁女”纠纷治理难题，处于种种考虑，立法领域一直缺乏有针对性的具体化规范。最高法院的司法解释也尽量采取司法避让策略。因此，只有从专门立法、立法解释抑或司法解释等多方面着手，实现“外嫁女”权益保障立法规范的具体化，才是破解“外嫁女”纠纷治理难题的治本之策。

(二)行政行为的法治化

实践中，地方政府为了规避矛盾，对“外嫁女”纠纷往往绕道而行，要么以“村民自治”为由不予干预，要么从社会稳定考虑委曲求全，要么将传统习俗嵌入执法行为。如 S 省 J 市经济技术开发区管委会2016年公告的本开发区《房屋征收补偿安置方案》规定，不参与分房人员包括:“出嫁外村(外地)在本村未销户的出嫁女及其子女”;“出嫁女离婚后已与非本村人结婚的，不论户口是否迁出，其本人及法院判给本人的子女一律不分房，离婚后户口迁入本村的视为空挂户”。[26] G 省 Z 市人民政府2013年发布的《挂绿湖水利工程核心区房屋征收拆迁补偿安置办法》规定:“外嫁女不享受安置”，并排除女孩分户安置。[27]党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“深入推进依法行政，加快建设法治政府”。党的十九届四中全会通过的《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》进一步指出:“坚持有法必依、执法必严、违法必究，严格规范公正文明执法，规范执法自由裁量权，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。”这就要求各级政府必须始终坚持法治思维，用法治方法处理问题，努力实现行政行为的法治化，借以全面提升政府的治理能力。

(三)司法治理的能动性

推进国家治理体系和治理能力现代化，必须深化司法体制综合配套改革，完善审判制度，增强司法治理的能动性。面对“外嫁女”纠纷这一治理难题，司法能动主义价值更加凸显。其实，透过现象看本质，在“外嫁女”纠纷领域，司法避让行为与司法能动主义是交织共生的:最高法院的司法政策及其倡导的司法案例已经隐含着现阶段处理“外嫁女”纠纷的倾向性答案:其一，村民自治应当在法律框架内行动;其二，当“外嫁女”的合法权益受到侵害时，政府具有干预和解决的法定职责与义务。

从近几年的“外嫁女”纠纷案例来看，司法能动性色彩在逐步显现。

1.最高法院的两个案例

在“杨小丽等诉增城市人民政府《挂绿湖水利工程核心区房屋征收拆迁补偿安置办法》纠纷案”(以下简称“杨小丽案”)中，最高法院再审认为:“《安置办法》第7条第(4)项‘外嫁女不享受安置’、第8条第(2)项排除女孩分户安置的规定，未能保障杨小丽、杨容花、杨燕群三人作为女性与男性村民享有平等的财产权利，与《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条、第32条之保障妇女与男子平等的财产权利的规定相抵触。”[28]该案虽以再审请求超出一审诉讼请求范围为由驳回了“外嫁女”的再审申请，但却申明了“‘外嫁女’安置方案不得与法律相抵触”的司法态度。

在“赵星、程雨嘉诉湘潭县人民政府、湘潭县国土局房屋征收补偿安置案”(以下简称“赵星案”)中，最高法院虽以超过起诉期限为由驳回再审申请，但同时认为:“应当指出的是，《中华人民共和国妇女权益保障法》第33条规定，任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。也就是说，结婚出嫁并非已婚妇女丧失其原先所在农村集体经济组织成员资格的法定条件。只要出嫁女的户籍未迁出，并继续尽村民的义务，就应当享有与原村村民同等的权利。赵星系出嫁女，程雨嘉系出嫁女的孩子，两人户籍一直在被征地村组，没有充分证据否定两人已经尽到村民义务的，征收补偿中应当认可其村民资格，给予其安置补偿，充分保护妇女、儿童的合法权益。本着有错必纠的原则，湘潭县政府、湘潭县国土局应当在查清事实的基础上，依法妥善处理好本案争议问题，维护社会和谐稳定。”[29]该案确立了这样一项“外嫁女”纠纷的司法审查规则:出嫁女只要户籍未迁出、并继续履行村民义务，则享有与原村村民同等权利。

2.山东高院的两个案例

在“汤孟孟诉济宁经济技术开发区管理委员会补偿安置案”(以下简称“汤孟孟案”)中，山东高院二审认为:“目前，我国对于农村集体经济组织成员的界定，尚未有明确统一的法律规定，实践中特别是对外嫁女及其子女的身份认定争议较大、较为复杂。一般讲，外嫁女的集体组织成员资格的判断，以及能否因此享受与其他村民同等待遇，获得安置补偿……从以下几方面综合考虑:一是外嫁女的户籍在征地补偿方案确时是否仍然在原集体经济组织;二是征地补偿方案确定时，外嫁女是否仍然在集体经济组织实际生产和生活;三是外嫁女是否仍然以原集体经济组织的土地为基本生活保障;四是外嫁女所在集体经济组织的村民代表大会讨论决定的意见等……原审法院没有综合考虑上述因素，仅以‘村民自治’为由，把村民代表大会决定的意见作为不予安置外嫁女住房的唯一依据，属于认定事实不清，证据不足。”裁定发回重审。[30]

在“王小红诉商河县政府不履行拆迁安置补偿职责案”(以下简称“王小红案”)中，山东高院二审将“外嫁女”能否享受与普通村民同等获得安置补偿待遇的综合考量因素扩充为六项:“一是‘外嫁女’的户籍在征地补偿方案确定时是否仍然在原集体经济组织;二是征地补偿方案确定时，‘外嫁女’是否仍然在集体经济组织实际生产和生活;三是‘外嫁女’是否仍然以原集体经济组织的土地为基本生活保障;四是‘外嫁女’所在集体经济组织的村民代表大会讨论决定的意见;五是‘外嫁女’在集体经济组织所应履行的村民义务;六是‘外嫁女’是否在其他集体经济组织享受了村民待遇。”认为“原审法院判决将是否具有农村集体经济组织成员资格作为认定上诉人是否符合安置补偿条件的唯一判断标准，在事实认定上确有不当，应予纠正。”判决责令被上诉人商河县人民政府于本判决生效之日起60日内对上诉人王小红作出补偿和安置决定。[31]

3.规则如何创制?

上述两组案例对司法审查标准的规则创制，体现为两种风格:最高法院的两个案例削繁就简，“杨小丽案”体现了“不得与法律相抵触”的法治原则，“赵星案”则确立了“外嫁女”享有与原村村民同等权利的两项司法审查标准——户籍未迁出、继续履行村民义务;山东高院的两个案例翔实规范，从“汤孟孟案”的四项标准到“王小红案”的六项标准，试图在“外嫁女”集体组织成员资格判断、村民同等待遇享受领域创制一套较成体系的司法审查规则，具有较强的操作性，可以说是现阶段司法治理能动性的代表作。

就具体操作层面而言，“赵星案”的“两项标准”即“户籍未迁出、继续履行村民义务”应是判断“外嫁女”能否享有与原村村民同等权利的基本要件，“王小红案”的“六项标准”则为处理“外嫁女”纠纷提供了较为完整的司法审查标准体系。但是，对“六项标准”不可机械套用，应因案而异、灵活适用。如“征地补偿方案确定时，‘外嫁女’是否仍然在集体经济组织实际生产和生活”标准，显然是借鉴了广东省“两地原则”的做法。但“两地原则”当时就因性别歧视而引起较大争议。正如“汤孟孟案”二审裁定所言:“需要注意的是部分外嫁女长期在外务工，对于户口仍在原籍的农村外出务工人员，各级党委、政府一直以来都高度重视，制定了一系列保障农民工权益和改善农民工就业环境的政策措施……政府在进行补偿安置时，对此也应予以充分考量。”所以适用该项标准时就要注意区分部分“外嫁女”长期在外务工和实际在婆家生产、生活之间的区别。

截至目前，尚缺乏“外嫁女”纠纷领域的指导性案例和《最高人民法院公报》案例。而这两类案例是司法审查规则创制的主载体。因此，建议在“刘海红案”“曾菊英案”“汤孟孟案”“王小红案”等司法能动性色彩较浓的案例基础上，借鉴“杨小丽案”“赵星案”等合理性因素，尽快出台相关的指导性案例和公报案例，以填补“外嫁女”纠纷领域的立法和政策空白。

理论往往充满理想化色彩，现实却总是纷繁芜杂。“外嫁女”纠纷在司法和信访实践中有着各种各样的表现样态，各地农村又有着不同的风土民情和乡规民约。因此，如何全面做到公平、理性、稳妥地解决中国的“外嫁女”纠纷问题，在我国社会转型的较长时期内，将是政府和法院需要共同面对的时代难题。

当然，历史的车轮总在前行。随着国家治理体系和治理能力现代化的提倡，通过立法、执法和司法全方位努力，必然能够找寻出一条适合中国国情的“外嫁女”纠纷治理难题破解之路。尤其值得关注的是指导性案例的规则创制功能，因为从司法解释规则创制为主体走向指导性案例规则创制为主体，进而逐步建立起具有中国特色的判例制度，必将是我国司法审查制度迈向司法结构主义[34]的最佳路径选择。