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离婚案件经常涉及到“夫妻忠诚协议”，这既是社会热点问题，也是法学理论界颇有争议的话题。今天就让我们结合司法案例和笔者的自身办案体会，来认识下夫妻忠诚协议的常见内容及其效力问题。
现实生活中，夫妻忠诚协议的内容可谓形形色色、林林总总，只有你想不到，没有夫妻忠诚协议“不敢”约定的，但总结来看，夫妻忠诚协议的常见内容不外乎以下四点：
如一方出轨，婚姻关系自动终止，双方立即办理离婚手续，不给出轨方改错的的机会。还有更为苛刻的约定：离婚后，出轨方不得再婚。
因一方出轨离婚，出轨方丧失对孩子的抚养权。更有离奇的约定：出轨方不得探视子女，以免影响孩子的品德操守。
这是夫妻忠诚协议的精髓和关键点，即出轨方在离婚时分割不到任何财产。深受观众喜爱的律政剧、情感剧也常有“净身出户”的剧情设定。
通常情况是要求出轨方在净身出户的同时再支付违约金或赔偿金，有时数额高达上百万。
夫妻忠诚协议关于人身权、子女抚养权的约定属于人身权约定，应当认定无效，即便诉至法院也难以得到支持。结婚自由、离婚自由、子女抚养权及探视权都是法定的身份权，不能任由当事人通过协议予以剥夺。
夫妻忠诚协议关于“净身出户”及支付高额违约金、赔偿金的约定属于财产权约定，而其中较有争议的是“净身出户”的效力问题，目前有三种观点，即认定有效、认定无效和不予处理。下面跟随笔者，结合司法案例及司法观点一起来看看。
夫妻均为具备完全民事行为能力的成年人，签订的《婚内忠诚协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无证据证明存在受胁迫、受欺诈、显示公平等情形，合法有效，一审法院予以确认。根据生效法律文书确认的事实，被告在婚姻关系存续期间违反了上述协议约定，故应按协议约定承担“全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠与无过错方，归无过错方所有”的后果。
[上述观点出自四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终1078号裁判要旨]
由此可见，上述案例将夫妻忠诚协议认定为平等主体之间签订的协议，适用了合同法的意思自治原则。其实早在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》出台之前，北京、上海等一线城市法院就已作出过认定婚内忠诚协议有效的判决。当时也在全国引起轩然大波，成为法学热点和社会热点。在部分法学家的推动下，认可夫妻忠诚协议有效的观点差点被写入“婚姻法司法解释三”，即“夫妻双方签订相关忠诚协议，人民法院经审查没有欺诈、胁迫等情形，应当认定为有效。如果当事人约定的赔偿数额过高，一方可以请求人民法院予以适当调整。”但由于争议过大，此条款在草案公布时被搁置。
从当事人签订的协议内容来看，协议条款包含如果一方移情别恋、违规出轨，过失方将不再拥有共同财产的表述，故该条款属于“夫妻忠诚协议”。如果按此条款分割财产，其结果将是如果一方违反该条约定，则不能分得任何财产。法院认为男女双方在订立类似“夫妻忠诚协议”时，夹杂了基于即将缔结夫妻关系产生的感情因素、人身关系因素等，与普通合同有明显区别，在认定效力时也不应按照合同法的效力认定规则予以认定，而应按照民事法律行为的效力认定规则予以认定。该协议的第四条约定明显有违公平原则，法院酌情对该条款的分割比例予以调整。
同时，协议中又约定了相互忠诚的内容，而忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。双方是否忠诚属于情感道德领域的范畴，故双方订立的忠诚协议由当事人自觉履行，不宜作为分割财产的依据。
[上述观点出自江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终3008号裁判要旨]
虽然“夫妻忠诚协议”问题缺乏相关规定，但法官不能拒绝裁判，故目前各地法院裁判不一。有认定“夫妻忠诚协议”有效的，也有认定无效的，还有主张“夫妻忠诚协议”属于道德、感情范畴，法院不应赋予其强制执行力。一旦法院认定“夫妻忠诚协议”有效，当事人就要费尽心思证明对方具有出轨的行为，势必出现捉奸成风的负面社会效应，不利于婚姻家庭关系的稳定。
[上述观点出自《最高人民法院司法观点集成(新编版)•民事卷V》（编号1363，第3165页）]
综合考虑实际情况及权衡利弊，笔者更倾向于法院对有关“夫妻忠诚协议”问题不予处理，此类协议应当依靠当事人自觉自愿的履行。对此，最高人民法院吴晓芳法官的阐述更为明确，即在离婚案件中依夫妻忠诚协议主张赔偿的，不予处理，相当于超过诉讼时效的债权债务关系。
笔者就曾经代理过一个离婚纠纷案件，印证了上述观点在司法实践中的作用。因涉及当事人隐私，故隐去案号和当事人信息。
该案中，夫妻忠诚协议的约定内容为出轨方净身出户。男方为原告，笔者代理的则是作为出轨方的女方。接案时，被告并未向笔者提及双方签订过夫妻忠诚协议，笔者也是在庭审过程中因原告提交而被告当庭认可才知晓。代理过程中，笔者坚持以最高人民法院对夫妻忠诚协议不予处理的观点，积极为被告主张权利，承办法官也采纳了笔者的观点，未直接认定夫妻忠诚协议有效并让被告净身出户，而是组织双方调解并对夫妻共同财产（两处房产：一处新房面积大，一处旧房面积小）进行分割，最终两套房屋一分为二，大的给了原告，小的给了被告，毕竟被告是有过错的。
至于支付高额违约金、赔偿金等财产权约定的效力问题，如果夫妻一方涉及到重婚或者有配偶与他人同居，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的相关规定，即使没有夫妻忠诚协议或在夫妻忠诚协议中没有约定过错赔偿条款，也可以向人民法院主张此项权利。只是赔偿金的数额，不会支持得过高。
综上，笔者认为，在婚姻家事案件中，律师既可能代理无过错方，也可能代理过错方即出轨方，因此及时梳理各级法院对夫妻忠诚协议效力认定的司法观点及其背后的法学理论，并结合具体案情、多维度地思考问题，还是有非常意义的。
