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案情介绍

AB系夫妻关系，婚后育有一女C，现已成年。A因重度脑溢血突然陷于无力表达状态，经医院确认，未来极有可能长期处于植物人状态。现B不愿花钱为A看病，C欲代理A与B离婚，将二人共同财产依法分割后用于为A看病。

提起离婚诉讼的前提是确认民事行为能力并变更监护关系

目前可以肯定的是，A已无表达能力，也丧失了基本的行为能力，不具备完全的民事行为能力，但经验社会中的“植物人”并不直接导致其成为法律意义上的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，宣告某人成为无民事行为能力或者限制民事行为能力尚需民事诉讼特别程序进行确认。在医学概念上，“植物人”（PVS）是与植物生存状态相似的特殊的人体状态，除保留一些本能性的神经反射和进行物质及能量的代谢能力外，认知能力（包括对自己存在的认知力）已完全丧失，无任何主动活动能力。尽管植物人显已丧失了民事行为能力，但为无民事行为能力人还是限制民事行为能力人需要进行专业的判断和认定。根据《民法通则》第十二条、第十三条关于限制民事行为能力和无民事行为能力的规定，除年龄因素外，从文义上看，着重将“不能辨认自己的行为”和精神病人联系在一起，精神健康状况成为重要的参考因素。《民法总则》二十一条对该内容进行了调整，规定“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。由其法定代理人实施民事法律行为”。可以看出，该条文对民事行为能力制度采取了“年龄主义”和“有条件的个案审查”原则。实践中，确认无行为能力或限制行为能力需要鉴定机构鉴定后，由法院予以确认。

本案中，因A已无表达能力，无法辨认自身行为，若要离婚，只能由其监护人通过代理行为实施。从逻辑上，首先需要确认A为无民事行为能力人，进而变更监护人，再起诉离婚。根据《民事诉讼法》第一百八十七条的规定：“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。”确认无民事行为能力的情形下，第一顺序监护人系配偶，但因B有遗弃A的行为，故C意欲代理A与B之离婚，则A的监护人应为其女儿C而不是配偶B，法律依据为《婚姻法》解释（三）第八条，“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”

至此，可以明确的是，本案中C可以作为A的监护人，并代理A起诉离婚。进一步延伸，无民事行为能力人欲起诉离婚，须在离婚诉讼前或诉讼中提出确认行为能力特别程序的申请。据《民事诉讼法》第三百四十九条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”该特别程序应解决两个问题，一个是确认行为能力，一个是监护人即法定代理人的变更或指定。如果是在离婚本诉中提出，本诉应当中止，待特别程序完成后，恢复本诉的审理。

确认行为能力、变更监护关系程序适用的指向和逻辑

问题在于，该特别程序指向的两个问题，分别规定在《民事诉讼法》第三百四十九条和《婚姻法》解释（三）第八条。《民事诉讼法》对特别程序一章进行了专门的规定，“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定”。《民事诉讼法》第三百四十九条对认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力人案件作进一步解释和说明，并未超出特别程序的范畴。而《婚姻法》解释（三）第八条中规定的变更监护人的特别程序，即配偶以外的“其他亲属要代理其提起离婚诉讼，只有经过变更监护权的特别程序，变更监护权，才有可能在程序上代理无民事行为能力人提起离婚诉讼”，民诉法和民诉法解释中均为空白，如此便构成了法律适用上的冲突。显然，司法解释作为国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，尽管可以作为办案依据，但其效力低于立法，尽管《民诉法》第一百七十七条规定了六大类特别程序的案件，也明确了“本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定”，但司法解释并非法律，不适用本条。另外，实体法有自己的边界，不能跨越到程序法的领地上“圈地造法”，然而所谓的“其他法律的有关规定”具体指向，并不明确，此处的“其他法律的有关规定”应包括实体法和程序法。毕竟，在民事案件领域，程序法上，除了民诉法别无他法，若排除其他实体法规定的适用，则该兜底条款形同虚设。事实上，《民法总则》第二十四条第一款确实指向了民诉法中的特别程序，“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”“申请认定”的意思显指依照特别程序进行。此外，根据《民通意见》第十九条，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。第二十条还规定：监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，《民法通则》第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。由此可见，《民通意见》表明了监护权纠纷案件应适用特别程序来处理。另外，特别程序相对于民事诉讼程序而言，是对某些民事权利或法律事实加以确认、不解决民事权利义务纠纷的一种程序，监护权纠纷案件也符合其存在的目的和针对对象。

实践中的做法及其价值取向

实践中，法院在处理申请确认无民事行为能力案件时，根据个案情形决定是否要求申请人一并变更监护人。若申请人申请确认无民事行为能力的目的为代理无民事行为能力人起诉离婚，则法院会要求申请人一并变更监护人。而在无民事行为能力人作为原告起诉离婚的案件，或者作为被告的离婚之诉中，法院的通常做法是中止离婚本诉，待确认无民和变更监护人的特别程序完成后，再恢复本诉的审理。从行为逻辑上看，在离婚诉讼中，二者合并处理有一定道理。一般情形下，确认公民无民事行为能力的目的在于确认监护人，且配偶是第一顺位监护人，根据《民法总则》第二十八条的规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”但离婚之诉中首先要排除配偶的监护，确认其他监护人，而这也将反过来确定申请无民事行为能力的主体。即使确认无民事行为能力且变更监护人后，监护人不提起离婚之诉，合并处理也较为妥当，更有利于保护行为能力丧失者的权益。

回到本案，变更监护关系旨在提起离婚诉讼，变更婚姻关系。关于植物人能否当原告，一种观点认为监护人代为提起离婚诉讼超过了法定监护的范围，属于无权代理，加之离婚诉讼涉及身份关系，需要本人真实的意思表达，而植物人无法表达也就无法作为原告提起离婚诉讼；另一种观点认为配偶对无民事行为能力人实施虐待、遗弃等行为，继续存续婚姻关系已经没有意义，也符合法定离婚的情形。笔者更赞同第二种观点，出于对无民事行为能力人的权益考虑，应当允许监护人代为提起离婚诉讼。权利保护的追求在此时更为重要。2017年《民法总则》第三十三条、第三十四条专门规定了成年人监护制度，设定意定监护这一新的监护方式，允许有完全民事行为能力的成年人根据本人意愿确定自己的监护人，赋予当事人更充分的选择权利，既尊重和保护了当事人，也便于维护社会秩序。

总结

对于“植物人”离婚诉讼的法律程序，大体可以总结为以下两种路径：一种路径是通过特别程序向人民法院申请宣告当事人为无民事行为能力人，向法院说明情形的同时，申请变更监护关系，而后监护人代理被监护人提起离婚诉讼。另一种途径是先由近亲属或其他利害关系人提起离婚诉讼，而后中止本诉，待确认无民事行为能力和变更监护人的特别程序完成后，再恢复本诉的审理。

值得进一步思考的是，在确认无民事行为能力人以及变更监护人时，若是为了更好地照顾被监护人，则另当别论。若是变更监护人后意欲诉讼离婚，二者在事实认定上可能构成一定的重复，当然，《婚姻法》第三十二条规定的“遗弃家庭成员的”的情形尚需法官在离婚之诉中去查明和判定。

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