第一章 一般规定
第八百二十条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。
禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
【变化】与二审稿第八百二十条相比,无变化。
【肖峰建议】1、应明确重婚的认定标准;2、“禁止借婚姻索取财物”应纳入前半段“其他干涉婚姻自由的行为”列举对象;3、应明确何谓同居。
【理由】1、重婚的认定标准一方面涉及到民事领域的离婚损害赔偿;另一方面涉及到刑事领域的重婚罪犯罪构成。可见,重婚不但涉及当事人的财产利益、精神利益,甚至还可能涉及当事人的人身自由。这显然不是司法解释所能承担的任务。因此,在事实婚已经日趋减少、婚姻登记网络日益健全的情形下,如何与时俱进确定重婚标准,应成为婚姻家庭编立法任务。至于同居的认定。2、从司法实务看,借婚姻索取财物,多表现为彩礼形式,索取行为人多为女方父母等长辈,其本质还是他人干涉婚姻自由的行为。3、同居的认定标准虽然在婚一第二条有规定,但实务争议仍很大。
第八百二十一条之一 收养应当遵循最有利于被收养人的原则,保障被收养人和收养人的合法权益。
禁止借收养名义买卖未成年人。
【变化】与二审稿第八百二十一条之一相比,第一款在“有利于”之前新增“遵循最”,将“健康成长”替换为“原则”。
【肖峰建议】1. 在第二款,增加规定“禁止借收养索取财物。”与之前的条文匹配。
【理由】1.司法实务中,确实存在送养人借收养向收养人索取财物的情形,在此而言,与“禁止借婚姻索取财物”并无本质区别,故应同样情况同样处理。
第八百二十二条 亲属包括配偶、血亲和姻亲。
配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。
共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿,视为近亲属。
配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。
【变化】本条与二审稿第八百二十二条相比,无变化。
【肖峰建议】1。应统一近亲属的概念,增加“其他有抚养、赡养关系的亲属”的表述。2、儿媳、女婿作为家庭成员的情形,应避免条文间冲突。
【理由】1、在我国现行法中,近亲属的范围规定有异: 第一,在刑事领域中,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第(六)项的规定,刑事诉讼中的近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。第二,在民事领域中,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定,民事诉讼中的近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条:根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属,可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。第三,在行政领域中,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》规定,行政诉讼中的近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。第四,《中华人民共和国国籍法》规定,外国人或无国籍人,愿意遵守中国宪法和法律,并具有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍:一、中国人的近亲属;二、定居在中国的;三、有其它正当理由。此处的“近亲属”指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。
由上可见,现行条文对近亲属的规定,实际是照搬民通意见的规定,但该司法解释的规定与后续出台民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及国际法相关规定都不一致时,应以上位阶法为准,如果从新旧法角度,也应以新出台的法律为准。
2、就女婿、儿媳而言,只要共同生活,就既是近亲属,又是家庭成员,但本编中第八百二十七条规定,只要男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员。那么是否,只要有约定,即便不共同生活,也可以成为家庭成员。故本编822条已经明确规定只要有约定,另一方不需要共同生活就可以认定为另一方家庭成员。故上述两个条文之间在规范女儿女婿的身份资格时,似乎存在调整交叉重复情形。
第二章 结 婚
第八百二十六条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。完成结婚登记,即确立婚姻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。
【变化】本条与二审稿第八百二十六条相比,无变化。
【肖峰建议】1、增加一款“结婚登记记载与结婚证不一致的,除有证据证明结婚登记确有错误外,以结婚登记为准。”
【理由】1.现行婚姻法第八条规定“取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”从该条文义解释而言,取得结婚证时是夫妻关系确立的标志。也即证明夫妻关系的最直接证据为结婚证。但鉴于现实中,办理假结婚证情况很常见,故这次婚姻家庭编起草时,以结婚登记替换结婚证作为确立婚姻关系的证据,似乎是借鉴《物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”的规定,强调登记的权威性。但实务中,确实还存在婚姻登记确有错误情形,此时,也应比照《物权法》第十七条规定,增加一款“结婚登记记载与结婚证不一致的,除有证据证明结婚登记确有错误外,以结婚登记为准”,确保立法的周延性。
第八百二十八条 有下列情形之一的,婚姻无效:
(一)重婚;
(二)有禁止结婚的亲属关系;
(三)未到法定婚龄;
(四)以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记。
【变化】本条与二审稿第八百二十八条相比,只从文字简练角度,删除了几个“的”字,其他无变化。
【肖峰建议】1、新增虚假结婚情形;2.骗取结婚登记,应进一步明确是否同时包括相对方和登记机关的情形,
【理由】1.司法实务中,当事人往往通过假结婚方式期望达到规避买房限制、非法获得更多拆迁补偿等目的。对此,《民法总则》第146条第1款已经规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”
2、如果强调只要骗取登记机关登记了,就是无效。则可能将现实中同时也骗取对方当事人同意结婚的情形认定为无效。这在伪造证件、冒用证件骗取结婚登记情形中,结婚证上登记的结婚主体可能现实中并不存在,也就不存在婚姻成立的问题,更谈不上婚姻无效问题。
第八百二十九条 因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。
请求撤销婚姻的,应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。
被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
【变化】本条与二审稿第八百二十九条相比,只从文字简练角度,将第二款“撤销婚姻的请求”调整语序为““请求撤销婚姻的”,其他无变化。
【肖峰建议】1、增加“危困状态”结婚可撤销情形。例如男方利用帮女方清偿高额债务,让女方被迫结婚。这同样属于意志不自由状态。民总151条;2.增加欺诈结婚,可撤销情形。民总148、149条;3.增加重大误解结婚,可撤销情形。民总147条。
【理由】之前只规定胁迫一种情形的依据是2003年10月1日实施的民政部《婚姻登记工作暂行规范》第46条规定:“除受胁迫结婚之外,以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,婚姻登记机关不予受理。”最高人民法院对民政部的函复(法研[2002]81号),也明确指出,此类婚姻按有效婚姻处理。对于欺诈婚姻不作为无效婚姻或可撤销婚姻处理,符合上述规定精神。但从民法总则规定以及意思表示不自由角度而言,应增加上述规定。
第八百三十条 一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。
请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。
【变化】本条与二审稿第八百三十条相比,只从文字简练角度,将第二款“撤销婚姻的请求”调整语序为““请求撤销婚姻的”,其他无变化。
【肖峰建议】将“不如实告知”修改为“未如实告知”
【理由】实务中,不如实告知表现为两种情况:故意未告知是欺诈;自己未意识到未告知为重大误解。要跟民法总则152条保持一致,3个月撤销期?
第八百三十一条 无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力,当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成的,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法关于父母子女的规定。
婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。
【变化】本条与二审稿第八百三十一条相比,增加了一款“婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。”
【肖峰建议】1,将“没有法律约束力”修改为“无效”。2.明确同居期间所得的财产性质为:原则各自所有,除非有证据证明为共有财产。3、应明确同居期间所负债务的承担问题。建议规定同居期间共同生活、生产形成债务为共同债务,一方个人生活、经营所负债务为个人债务。4、增加无过错方有权主张经济帮助的规定;5、将无过错方修改为受损方。
【理由】太长,略。
第三章 家庭关系
第一节 夫妻关系
第八百三十五条 夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。
【变化】本条与二审稿第八百三十五条相比,无变化。
【肖峰建议】1.在“未成年子女”后增加“不能独立生活的成年子女”;2、对抚养、教育和保护三者在概念和外延上进一步精确区分。
【理由】1、婚姻家庭编843条规定,未成年子女或者不能独立生活的成年子女有权要求父母给付抚养费。故此处有必要加上,更为周延。2.实务中,抚养包括教育和保护,在本编中,经常不加区分使用,例如第849条“受其抚养教育的继子女”的表述,又将“保护”遗漏,可见,应明确抚养、教育、保护三者是并列关系还是吸收关系,各自的含义。
第八百三十六条 夫妻有相互扶养的义务。
需要扶养的一方,在另一方不履行扶养义务时,有要求其给付扶养费的权利。
【变化】本条与二审稿第八百三十六条相比,无变化。
【肖峰建议】应明确“扶养”的外延仅针对平辈之间
【理由】实务中,关于扶养的理解分歧主要有二:一是狭义说,扶养针对的是平辈之间;二是广义说,扶养针对的既包括平辈之间也包括不同辈分之间。从民法总则第三十七条“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。”规定来看,是将抚养费、赡养费和扶养费并列处理。也即采狭义说。
第八百三十八条 夫妻有相互继承遗产的权利。
【变化】本条与二审稿第八百三十八条相比,无变化。
【肖峰建议】删除
【理由】继承编已有明确规定。
第八百三十九条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金和其他劳务报酬;
(二)生产、经营、投资的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或者受赠的财产,但是本法第八百四十条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同财产,有平等的处理权。
【变化】本条与二审稿第八百三十九条相比,无变化。
【肖峰建议】1.第一款第一项中“其他劳务报酬”修改为“劳务报酬等”;2.将“知识产权的收益”修改为“知识产权及其收益”
【理由】1.夫妻在婚姻关系存续期间可能取得的收入主要是劳动报酬,包括工资、奖金等,至于其他次要收入包括劳务报酬,例如讲课,也发生在婚姻期间,掺杂着配偶一方的付出。故应归为夫妻共同所有。但劳动报酬和劳务报酬两者法律性质不同,故工资、奖金作为劳动报酬不能与其他劳务报酬并列。2.只有婚后取得的知识产权所得收益属于夫妻共同财产。如果婚前取得的知识产权及其处分,导致婚后事实上取得的收益,不属于夫妻共同财产,因为此时根据夫妻协力说,夫妻另一方对该收益并未付出努力。
第八百四十条 下列财产为夫妻一方的个人财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因受到人身损害获得的赔偿和补偿;
(三)遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。
【变化】本条与二审稿第八百四十条相比,只删除了第(三)项“夫或者妻”,其他无变化。
【肖峰建议】1.在第三项中增加 “遗赠扶养协议”
【理由】1.司法实践中已有通过“遗赠扶养协议”将自己财产赠与他人的情形,而遗赠扶养协议与遗赠、赠与的法律性质不同。
【肖峰建议】新增八百四十条之二 新增家庭共有财产概念条文
【理由】本编作为婚姻家庭编,既然针对婚姻规定了夫妻共同财产和夫妻一方的财产,那么从立法周延角度,就应该同时规定家庭共有财产。此外,现行法上已经有涉及家庭共有财产的法律条文。但其定义和范围至今没有规定,引发实务争议。例:《个人独资企业法》第十八条 个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
第八百四十一条 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的,适用本法第八百三十九条、第八百四十条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。
【变化】本条与二审稿第八百四十一条相比,只在第二款“约束力”前增加了“法律”,无变化。
【肖峰建议】1、明确“各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。”各自针对的财产情形,特别是应明确对部分现有或将来财产的约定,是否属于约定财产制?如果不是,该约定有无效力?
明确分款依次规定夫妻法定共同财产制、夫妻约定财产制、约定财产制的对象财产范围
【理由】我国一直实行法定封闭型约定财产制。但实务中,经常区分不了约定财产制与婚内赠与、婚内共有财产分割的区别。其中关键在于约定财产制可以约定的财产范围不明确。
第八百四十二条 婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:
(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为;
(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。
【变化】本条与二审稿第八百四十二条相比,无变化。
【肖峰建议】1.将第二项“法定扶养义务”修改为“法定抚养义务、赡养义务或者扶养义务”,
【理由】1.扶养义务应采狭义说,与民法总则第三十七条保持一致。
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