来源：东方法眼
作者：朱启平
2001年4月28日修正的《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或者有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不合分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”第四款规定，“一方被宣告失踪，另一方提出离婚纠纷的，应准予离婚。”这三款是我国婚姻法关于判决离婚的法定理由的规定，多年来一直沿用，学术界不少人认为它符合马克思主义关于婚姻的本质的理论，是我国长期以来立法、司法实践经验的总结，司法实务中也一直以该条中的规定的“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的法定标准。但是，该条判决离婚的法定理由，无论在内容上或者立法技术上，都存在值得商榷之处，有待完善。
一、《婚姻法》第三十二条判决离婚法定理由的缺陷
1、以夫妻感情作为婚姻法的调整对象，不合法理。“感情这一心理现象，抽象模糊。感情，是指人的喜怒哀乐等心理表现，是伴随着各个人的立场、观点和生活而转移的，按照法理学基本原理，任何法律均以一定的社会关系为其调整对象，而感性只是一种情绪，是人们一种玄妙莫侧的心理状态，具有可变性，它属于精神生活的范畴。法律作为一种理性意志的体现，无法评判感情。若将感情这种精神活动作为立法对象，必然后导致人们认识上的模糊性和不确定性。因此，感情不应是法律的调整对象。从法律调整的对象看，感情破裂只反映导致离婚的主观原因，不能反映离婚的客观原因。夫妻感情属于人的心理、情感、等精神活动范畴，具有多变性特点，不属于法律能够直接规范和调整的领域。况且，夫妻感情不是夫妻关系的全部，除此以外，夫妻关系还包括夫妻双方的物质生活和性生活。实际上并非只有感情破裂才是导致离婚的唯一理由，现实生活中离婚的原因错综，有主观原因，也有客观原因，有感情因素，也有非感情因素，所以，仅以感情破裂作为离婚的唯一法定理由，显得以偏概全，缺乏包容性。
2、这一法定标准不符合我国婚姻关系的现状。感情破裂作为离婚的标准是基于恩格斯关于婚姻应该以爱情作为基础的论述。但恩格斯所设想的以爱情为基础的婚姻是有前提条件的。恩格斯指出：“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”（1）由此可见，其前提条件就是消灭私有制，家庭职能全部社会化。诚然，以爱情为基础的婚姻是人类社会最美好、最完善的婚姻。但在我国仍处于社会主义初级阶段，尚不具备以爱情为基础的婚姻的物质条件和文化条件。目的我国仍处于社会主义初级阶段，受现阶段生产所有制形式制约，家庭仍然是社会的经济单位，老人的赡养、子女的抚养还不具备交由社会承担的条件。尤其是在市场经济条件下，家庭对经济的依赖以及对遗产传授的关切程度，不是减弱而是增强，从而决定了我国目的整个社会的婚姻还不可能普遍以爱情为基础，许多人还寄希望于婚姻能带来经济翻身，住房改善，大多数人在择偶时还不得不考虑非爱情的经济因素。因而爱情尚未成为人们缔结婚姻的唯一动因，非感情而结合的婚姻在我国仍占一定比例。总之，在我国现阶段，以爱情为基础的婚姻还远未普及，因此，在感情破裂作为离婚的法定标准，是脱离我国现今社会婚姻关系现状的。
3、夫妻感情确已破裂的内容难以把握。夫妻感情是个模糊概念，它具有深厚的主观色彩和深层的隐秘性、可变性，可视性和可把握性极差。俗话说“家家有本难念的经”、“一家不知一家的事”，连当事人都承认夫妻感情说不清楚，更何况法官？以此作为裁判离婚的法定标准，法官难以识别，难以判断、断案时主观随意性很大，当事人的权利保障具有很大的不确定性。
4、以“感情确已破裂”作为判决离婚的标准，在立法上不合逻辑。婚姻法规定，只要具备下列条件就应予以登记，发给结婚证：一是男女双方完全自愿，二是达到法定结婚年龄，三是没有法定禁止性结婚的疾病和其他情形。婚姻法没有规定结婚必须有“感情”，登记机关在登记结婚时也从不审查男女双方是否有“感情”。既然在登记结婚时不审查男女双方是否有“感情”，也就是说有无“感情”不作为登记结婚的条件，那么，有什么理由婚后发生纠纷时要审查“感情”如何呢？既然在双方自愿离婚的情况下不审查“感情确已破裂”与否，那么为何在一方要求离婚的情况下就必须审查“感情确已破裂”与否呢？显然，这在立法上不合逻辑。
5、从必然性与偶然性的关系看，把夫妻感情确已破裂作为准予离婚的法定条件，实践中难以操作。必然性和偶然性是辩证统一的。一方面，偶然性是必然性的补充的表现形式，必然性总是和偶然性相联系，没有脱离偶然性的必然性;另一方面，偶然性总是和必然性相联系，没有脱离偶然性的必然性。凡存在偶然性的地方，其背后总是隐藏着必然性；凡偶然性起作用的地方，它又始终受着内部必然性的支配。根据这一原理，对照“法定条件”可以得出这样的结论：凡离婚案件双方当事人之间，其感情发展趋势只能有两种必然性，一种是好的必然性，即“夫妻感情尚未破裂，尚有和好可能”，一种是坏的必然性，即“夫妻感情确已破裂”。由此，人民法院审理离婚案件的任务，就是从双方当事人举证的感情生活的大量偶然性事件中，综合分析，寻找出其感情发展的必然性来，认定夫妻感情是否破裂，并据以判决是否准予离婚。从理论到理论，这一偶然性发现必然性的过程并不复杂，然而在审判实践中，审判人员往往难以操作。
二、判决离婚法定理由的立法例之考察
判决离婚，是指具备法律规定的原因时，夫妻中的一方对于他方向法院提起离婚之诉，因法院的判决而形成婚姻解除的离婚方式。各国对于判决离婚都规定必须具备一定的原因，此即构成判决离婚的法定理由。
1、法国。《法国民法典》规定了应当宣告离婚的三种情形（2），一是“因夫妻双方相互问意而离婚”；二是因“共同生活破裂而离婚”；三是“因过错而离婚”。在第一种情形中，又分为:(1)因双方请求而离婚，此时无需说明离婚的理由，仅需向法官提交确认离婚后果的协议草案即可;但结婚后6个月内是不得相互同意离婚的。(2)由配偶一方提出申请另一方接受而离婚，夫妻一方应列举由于一方与另一方发生的诸种事实，致使不能忍受继续维持夫妻生活的，如另一方承认，法官应判决准予离婚。在第二种情形，是指夫妻事实上分别生活已达6年，一方配偶可以共同生活持续中断而请求离婚。另外，如配偶一方的精神官能严重受损，夫妻间无任何共同生活已达6年，并且按照最合于情理的预计，此种损害在将来亦不可康复时，也可请求离婚。第三种情形，是指夫妻一方因另一方反夏严重违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，或者在配偶一方被判处《刑法典》第131一1条所指刑罚之一时，另一方都可请求离婚。判决离婚的法定理由，主要是指第二、第三种情形，即“共同生活破裂而离婚”和“因过错而离婚”，可见，法国判决离婚的理由兼采共同生活破裂与有过错两种原则。
2、德国。《德国民法典》在离婚理由上规定了“破裂原则”、“最短分居原则”、“破裂的推定”三种情形。（3）在破裂原则上，明确规定“婚姻如果破裂，可以离婚。如果婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种共同生活，婚姻即为破裂”。在最短分居时间上，规定了如果婚姻双方分居未满一年，则只在由于另一方的个人原因致使持续该婚姻对申请人而言成为无法忍受的严酷状态的情形，方可离婚。在破裂推定的情形上，规定如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或申请相对人同意离婚，则推定婚姻破裂；如果婚姻双方自三年来一直分居，则推定为婚姻破裂，两种情形下都是必须判决离婚的。德国婚姻法与法国婚姻法有一脉相承之处，更有新的特点，表现为它明确规定离婚的法定理由为“婚姻破裂”而不仅仅是“共同生活破裂”，分居时间上规定最短为一年，但如果满三年则不得不判决离婚，而法国规定为六年，这与时代的不同有关，在德国民法典制定时，更强调个性的张扬，在法律上更注重对婚姻自由的保护。
3、我国香港地区。关于离婚的法定理由，香港《婚姻诉讼条例》第十一条规定，“婚姻之任何一方向法院申请离婚的唯一弹由，乃婚姻破裂至无可挽回的程度”。法庭在认定一宗婚姻是否破裂至无可挽回的程度时，需要申请人列举五种法定证据事实之一或多项，以便使该宗婚姻被法官确认为“破裂至无可挽回的程度”，从而得以宣告离婚。香港沿用 的是英国传统，离婚不像大陆法系国家那样可以采用协议离婚和诉讼离婚两种形式，在香港无论是一方提出还是双方同意，离婚都必须通过法院的诉讼程序解决，在一方诉请离婚时，判决离婚的法定理由就是“婚姻破裂至无可挽回的程度”。立法上采取的是概括主义和法定事实相结合的方式（4）。
三、我国判决离婚法定理由的完善
分析我国婚姻立法之不足，考察其他国家和我国香港地区判决离婚法定理由之立法例，无非是作镜鉴，以寻求适合我国国情的婚姻立法模式。对我国现行离婚的法定理由进行修改和完善已势在必行。笔者认为，可以从以下两个方面加以考虑：
1、在立法原则上，在坚持破裂主义原则的前提下，应用婚姻代替我国破裂原则规定的实体—感情，即离婚的法定理由应当是婚姻关系已破裂。正如马克思所说：“立法者对于婚姻所能规定的，只是这样一些条件：在什么条件下婚姻是允许离异的，也就是说在什么条件下婚姻按其实质来说是已经离异了。法院判决的离婚只是婚姻内部崩溃的记录。”（5）可见，判决离婚无非是对事实上已经“崩溃”的婚姻从法律上加以确认，因为这样的婚姻已经死亡，不再符合婚姻关系的伦理本质。把破裂主义原则的实体界定为婚姻，一方面，可以反映离婚问题的全貌，用语也较为准确。根据马克思主义的观点，婚姻是由夫妻双方物质生活、精神生活和性生活组成的一个共同体，夫妻间的感情作为夫妻精神生活的一部份，不能完全覆盖构成婚姻实体的所有方面，以婚姻关系破裂作为离婚的法定条件，可以排除仅以精神因素的感情破裂作为离婚法定条件的局限性，更具有包容性；另一方面，解决了婚姻法律制度中离婚法定理由之间存在的矛盾。现行《婚姻法》中规定的法定理由同最高人民法院的司法解释《意见》存在相抵触之处，但该司法解释中的若干情形在实际生活中又确实是导致婚姻关系破裂的原因,因此必须修改法律。把离婚的法定理由改为婚姻关系确已破裂，就可以包容《意见》中举出的14种情形，使二者能够有机地统一起来。
2、立法技术上采取概括主义统领并结合列举主义的模式。除了概括性规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如婚姻关系确已破裂，调解无效，应准予离婚”外,还应对基本的判决离婚理由作出列举性规定。以梁慧星教授为课题组负责人起草的《中国民法典草案建议稿》中列举的情形颇具借鉴意义，其中规定:(1)一方被依法宣告失踪;(2)患有严重的精神病或传染病经治不愈;(3)因感情不和分居满两年，或经人民法院判决不准离婚后分居满一年;(4)重婚或与婚外异性同居;(5)对一方或家庭成员实施暴力、虐待或遗弃;(6)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;(7)被判处三年以上有期徒刑或者犯罪行为严重伤害夫妻感情。(6)除此之外，再加上一条弹性条款:其他导致婚姻关系确已破裂的情形。具有以上情形的，应当准予离婚。这样的立法模式，司法实践中可操作性强，有助于抑制法官的主观随意性，有助于法制的统一。