一、违反计划生育的女职工，能否休产假？

首先，违反计划生育的女职工是可以享有产假的。我国《劳动法》第62条的规定，“女职工生育享受不少于九十天的产假。”《女职工劳动保护特别规定》第7条规定：“女职工生育享受九十八天产假，其中产前可以休假十五天天；难产的，增加产假十五天天；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕未满四个月流产的，享受十五天产假；怀孕满四个月流产的，享受四十二天产假。”这说明女性的生育产假是法定的，产假针对的是将要生育的女职工，为保证其能够正常生育、恢复身体健康而给予其修养的时间，满足的是生育人员生理上的需求。产假的概念本身并没有严格区分计划生育与非计划生育，只要有生产的事实，就应当享有90日的产假。

但是，“产假”与“产假待遇”是两个不同的概念。如果女职工违反了计划生育政策，可以休产假，但不能享受符合计划生育政策女职工一样的产假期间的相关待遇，这些待遇包括生育检查费、接生费、手术费、住院费和药费等以及产假期间的生育津贴（或产假工资）。 当然，也有的单位从人性化的角度出发，在规章制度设定时，将病假制度与产假制度衔接，规定员工违反计划生育的，可以用病假去抵充产假时间，在此期间，员工可享受病假工资待遇。这自然也是要视各个单位的情况来定。

二、违反计划生育的女职工，能否解除劳动合同？

1、 一般情况下，法律不允许用人单位以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同。

纵观整部《劳动合同法》，第39条规定了劳动者过失，用人单位可以解除劳动合同的情形：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”该法第二十六条第1款第1项规定的致使劳动合同无效的情形是：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订阅或者变更劳动合同。” 由此可见，劳动者只有“（六）被依法追究刑事责任的”，用人单位才可以解除劳动合同。但计划生育属于国家的一种政策，职工违反计划生育法规，是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任，并不属于《劳动合同法》调整范围，它与员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。所以一般情况下用人单位不可以解除劳动合同。

2、但是如果用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育二胎的，或者用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定了违反计划生育规定属于重大违反用人单位规章制度，则用人单位是可以解除劳动合同的。

首先，从法律精神上来看，职工本身有违法行为，如果用人单位不能据此解除劳动合同，则对违法行为是一种漠视，甚至是一种变相的鼓励行为。法律是鼓励社会对违法行为进行抵抗的，企业也具有不可推卸的社会责任。因此，企业在符合法律精神和相关规定的前提下抵制违反计划生育的行为，一般也是允许的。

其次，《劳动合同法》第39条中“(二)严重违反用人单位的规章制度的”，也是用人单位可以解除劳动合同的一种情形。对于规章制度的法律要求方面，《劳动法》第4条和《劳动合同法》第4条都规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度。”因此，规章制度的制定的主体应该是用人单位。用人单位的规章制度必须在现行法律的框架之内进行制定，不能违反现行法律法规。需要指出的是，这里的“合法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。当然，在法律把企业规章制度的制订的权利授予用人单位后，除合法性之外，自然而然还产生另外一个问题，即“企业规章制度合理性”的问题。《劳动合同法》第39条第二款中的指出“严重违反”，而何谓“严重违反”法律没有做出具体的规定，也不可能有什么统一的“国家标准”或“地方标准”，这就需要用人单位在规章制度中做出明确、具体的规定。

再次，《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定了违反计划生育规定的，也是可以解除劳动合同的。

三、相关司法案例

1、案情简介

林某是苍山县某单位已婚女职工，2006年生育一女孩，并依法享受了国家规定的产假。2009年2月，林某又怀孕，但其夫妻双方不符合当地生育二胎的条件。7月，林某在家摔伤导致流产，之后，林某持医院出具的流产证明到单位要求休产假，并要求单位支付产假期间的工资待遇，单位以林某违反计划生育政策为由未批准其休假申请，故林某向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位准许其休产假，并支付其产假工资。

2、仲裁处理

仲裁委经审理认为，对于女职工的生育保护，《女职工劳动保护规定》和《劳动法》均作了明确规定。但女职工的生育保护有一个前提：即该女职工的生育是符合国家计划生育政策的。经查实，林某不符合当地生育二胎的条件，确实违反了国家计划生育政策，依据《女职工劳动保护规定》第15条：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”，仲裁委遂裁决驳回了林某的申诉请求。

3、个人观点

双方当事人对劳动关系存续、合同约定的劳动待遇以及林某怀孕流产等事实无异议，案件焦点集中在第二胎生育流产是否享受产假待遇以及流产期间待遇如何计算两方面。

第一，不合法的第二胎生育流产能否享有产假待遇？

根据我国《劳动法》第62条和《女职工劳动保护特别规定》第7条的规定可知，女性的生育产假是法定的，只要有生产的事实，就应当享有产假，而不论是否违法计划生育政策。

第二，产假期间是否享有工资待遇？

如果女职工违反了计划生育政策，可以休产假，但不能享受符合计划生育政策女职工一样的产假期间的相关待遇，这些待遇包括生育检查费、接生费、手术费、住院费和药费等以及产假期间的生育津贴（或产假工资）。

需要注意的是，《女职工劳动保护规定》第15条已经在2012年4月28日公布生效的《女职工劳动保护特别规定》删除，所以当前如若再遇到如此案例，仲裁委员会应不会驳回当事人的产假请求。