如何面对“不平等条约”的婚前协议？
作者｜陈汉（中国政法大学副教授，兼职于北京市汉坤律师事务所）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
一、魔性的婚前协议
婚前协议是世界上理性但是最不浪漫的法律文件：需要在婚前明确如果发生离婚，双方如何妥善处理善后事宜。从中国人的传统文化来看，这也是非常不吉祥。在最近的某个瓜中，女方声称“一开始就被逼着签署不对等的婚前协议”。
“不对等/不平等”是如此的扎眼，那我们今天从法律角度剖析一下婚前协议。
一方面，婚前协议是被妖魔化的了的法律文件，被认为是一方欺负另一方的有利工具，其被妖魔化的程度，不亚于文学作品中的“后妈”。另一方面，因为签署之时的不慎重，婚前协议确实会给一方带来沉重的后果，即显著的不公平。
从域外法的角度看，在money talks的美国，特别是活跃于好莱坞的导演、演员群体，婚前协议是一个常见的法律文件，也往往是他们多次结婚、顺利且体面离婚的“助力器”。
在离婚逐步从一个极小概率事件转换为有一定概率发生的事件之时，与其排斥之，不如认真的认识一下婚前协议及婚姻中需要签署的协议。
二、对婚前协议的三项澄清
当非专业人士谈论到婚前协议之时，往往会有三个模糊地带，下文我们简单的澄清一下认识。
（一）婚前协议不等于忠诚协议
婚前协议的法律依据是《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条，即“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定”。从这个法律规定来看，婚前协议的核心内容应该是财产，并不是通常意义上的忠诚。
所以无论法理上还是司法实践中，并不绝对否定忠诚性条款在婚前协议中的效力。但司法实践也告诉我们，“空床费”、“约定一方出轨就净身出户”这样的忠诚性质的约定，基本未能得到法院的支持。究其原因，并不是法院纵容过错一方，而在于此类情况由离婚过错损害赔偿制度来解决。
换句话说，无法约束对方是否忠诚，事实上也很难有效制裁不忠诚。婚前协议最重要的，是安排好财产相关约定。
（二）婚前协议并不必然等于AA制度
约定夫妻分别财产制即通俗意义上的AA制，是婚前协议的初级阶段，其适用的场景其实非常有限。笔者根据多年的实践工作，整理了在中国法框架下常见的婚前协议类型：
纯粹AA制。这种类型也称作绝对隔离型，即准夫妻约定婚前、婚后的财产及收入，都是各自所有，双方不形成任何夫妻共同财产。完全隔离型的婚前协议，主要适用于双方婚后无生育计划的人士，例如年龄较长的再婚人士。这种完全隔离型，有助于双方隔离原本各自的家庭成员，避免再婚家庭因可能的共同财产而产生争议。因此，这种协议通常也会明确一下双方事先放弃对对方财产的继承，由各自的子女继承。
自我奋斗型。此类婚前协议的核心条款，是约定双方各自的工作收入，包括投资与劳动所得，是夫妻共同财产，但是来自任何一方父母或者其他亲属的赠与及继承所得，为该方的个人财产。此类婚前协议，主要适用于双方家庭条件差距较大之时用于”安抚”经济条件好的一方父母，防范后续因离婚而分走来自父母馈赠的房产或者公司股权。
公司家庭平衡型。此类婚前协议的核心条款，是约定一方名下的公司股权，通常是尚在创业融资中的公司股权，一方具有相对独立的处分权与管理权，但是保障另一方配偶的经济利益。此类婚前协议，主要适用于创业中的创始人或者联合创始人，目的是为了保障公司融资的顺畅，对冲部分投资项目中要求签署的配偶同意函的不友好，平衡好公司利益与家庭利益。此类条款因为存在一个平衡问题，因此需要较好的公司法特别是对融资、上市规则方面的知识，仅仅基于《民法典》婚姻家庭编角度的约定，往往会”失效”而无用武之地。
除此之外，还有保障型的婚前协议，后文我们专门讨论。
（三）夫妻并非只能在婚前进行约定
因为”婚前协议”这个表述带着一定的”误导性”，因此很多朋友认为关于财产只能在婚前进行约定。但是在夫妻关系存续期间，也经常会有一些婚内约定的场合。
典型的例子，如果一方在婚姻中被发现有实锤性的过错，但是基于未成年孩子等因素，考虑有条件的原谅对方。夫妻在深夜两人写下保证书之类的约定，其实并不少见。但遗憾的是，这种两个人私下写的纸在很多诉讼中成为废纸一张：除了有利于控诉，并不带来任何实质性的财产性保障。例如，在”保证书”中男方允诺赠与女方一套婚前财产，如果后续未能落实，则是废纸一张：因为根据司法解释，此类赠与在过户之前是可以撤销的。即使过户了，如果约定的不够清晰，那么依然是夫妻共同财产而不是无过错方的个人财产。只有写上”因本人过错行为，给本人妻子造成伤害。作为和解的条件，特将本人婚前个人房产转至妻子个人名下归属于其个人”类似这样的表述，才有严格意义上的法律效力。即：需要明确为和解协议，而不是赠与合同；需要过户，而不是停留在纸张上。
在其他情形，例如一方执意经营着配偶并不认同的商业，在其控股的公司寻求银行贷款之时银行要求夫妻双方签署无限连带责任担保之时，也可以通过特定的婚内协议来保障一方的利益。限于篇幅与主题，本文在此不展开叙述。
三、“伪豪门”婚姻中的女性自我保护
在笔者过去的工作中碰到的离婚案，有过一个基本的印象（样本有限，并不完全准确），即：嫁入真豪门的，离婚之时基本都会体面，只是关于未成年子女的抚养探视等问题会产生一些争议，财产方面还是大方的多；但一旦对方是伪豪门，那受伤的不仅仅是一颗心了。
本文所谓的伪豪门，主要是两大类：一种是自己挣钱不少但是防御心很重，婚前要求签署倾向性保障其利益的婚前协议，在离婚的时候对婚姻、对配偶都缺乏基本的尊重。另外一种，则是家里（父母）有钱，但本身并不占有也不创造财富。
先说第一种。如果一方婚前财产可观，婚后财产资本性增值与收益都很高，要求签署一个婚前协议，这事本身并不丑陋。相信爱情同时相信法律，这是理性的表现。但问题往往是：有财力的一方可以聘用专业的富有经验的律师，而另一方仗着年轻貌美不把婚前协议当回事，签署了一个后面来看不对等婚前协议，那么结局确实会非常被动。
笔者碰到过一个案例：双方简单粗暴地约定了AA制，男方在婚内给予高额的家用钱，承担所有开支。听起来是很合理的家庭财务安排，女方欣然签署。但本质上女方弄错了一点：婚前协议不是为婚姻准备的，而是为离婚准备的。离婚的时候，女方除了一堆包与精美的首饰，并无多少值钱的东西在手上。此时，脱离了社会生活太久的她，因为没有稳定的高收入，离婚后连独立保障2个未成年孩子持续高品质生活的能力都缺乏，最终不得不在抚养权上进行妥协。虽然说，不能把结婚、离婚当作自己暴富的捷径，但是离婚后生活质量大大下降，未成年的孩子实际上由爷爷奶奶抚养，绝对是一个悲剧的结局。对于此类婚姻，应当在结婚前还有”谈判能力”的时候，在婚前协议中做出相对平衡的约定。在保障不”觊觎”对方婚前财产的前提下，也需要对女方进行特别的保障：例如补偿因职业中断的损失；例如对抚养条件、抚养费、居住权等约定。
对于第二种家庭类型，即父母是积累了诸多资产，考虑到对子女婚姻稳定性的担忧，希望避免子女离婚造成家庭财产的重大损失，而要求子女的结婚的时候签署婚前协议，这也无可厚非。与前一类相似，儿媳妇确实可能会养尊处优，成为家庭主妇，生育多个孩子，甚至还有着丰厚的零花钱。如果婚姻一直幸福持续下去，便是显著的人生赢家；但一旦出现婚姻危机，则面临着不敢离婚或者离婚后非常被动的两难选择。这甚至在一定程度上纵容了对方的贪玩。
不管嫁入的是否是真豪门，如果对方要求签署婚前协议，那么对准备在婚姻中全身心投入、生育孩子的女性来说，需要慎重对待，不要去相信“这个协议就是应对一下我爸妈，没约束力”这样的鬼话。限于篇幅，本文只罗列个人认为最为核心的两项内容供参考：
1.明确生育补偿，包括职业中断补偿。在婚前协议中约定”青春损失费”大概率是得不到法律的支持，但是生育补偿、职业中断补偿，只要表述的好，得到支持的概率极大。
2.明确居住利益保障。如果结婚后住入对方父母名下的房产或者对方的婚前财产，那么丧失了婚后购买独立房产的动力，甚至在部分城市丧失了购房资格。而居住利益，不仅仅关乎离婚后的生活质量，更关乎未成年子女的直接抚养权的”诉讼争夺”。此类居住利益可以有所有权、共有到居住权多种选择，可以根据个案情况进行约定。
【结语】
作为离婚自由制度的衍生品，婚前协议制度本身并没有错。婚前协议能帮助双方在离婚之时有个理性的对待，不再纠缠于说不清楚的财产，有助于尽快结束不愉快的婚姻关系。
婚前协议制度，在一定程度上是有悖于中国传统中的含蓄文化，将离婚的问题在婚前就平铺直叙地摆出来，就造成了社会上对婚前协议的误解及当事人耻于谈论。当婚前协议无法避免的时候，坦然接受之，认真对待之，做到心中有明月，才能保障他人撕逼之时不吃亏。
如果把人力视为资本，那结婚无异于两个企业的合并，长期来看，涉及到的权利义务责任非常多，绝不是上网搜一个免费的模板就能解决问题的，也不是对方请了律师写我就随意签就行了。这些都是未来控诉“不对等婚前协议”的前兆，但是控诉能带来什么实质性的利益保障呢？
一个好的婚前协议，必然需要根据双方个人情况（例如一方是否是有过孩子的再婚）、原生家庭情况、职业现状、收入及未来收入结构、生育计划等，进行全面、综合并且针对离婚这种情形进行规划，平衡双方的利益，才能实现“合则共同幸福，分则体面友好”的局面。
最后，借用我送给某一期商学院MBA同学的话作为结尾：首先你们要相信爱情；但不要等当爱情辜负了你才想起法律与专业人士。
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