1.在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定

关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形，但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过不应忽视的一点是，在依据合同法第五十二条第一款第（五）项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)（以下简称《合同法解释（二）》）第14条的规定，即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说，强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。

关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：

第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定；

第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定；

第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。不过对于股权代持而言，目前只有《公司法解释（三）》明确了其法律存在，在法律法规中并无关于股权代持的规定，这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。

在此情况下，则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断，即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持，此时若使股权代持协议继续有效是否损害国家利益和社会公共利益，这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键，反言之即是认定股权代持协议是否违反效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形，明显系损害国家和社会公共利益的行为，应认定为违反法律法规的效力性强制性规定，相应的股权代持协议自然应认定为无效。

（摘自荣明潇：《对股权代持行为的审查认定》，载《人民司法（案例）》，2019年第17期。）

2.对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否违反法律的强制性规范

对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否符合法律规定，是否违反法律的强制性规范。这就需要对隐名持股的目的进行分析，在我国，目前隐名持股一般分为两类：(1)规避法律的目的。我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，例如，国家机关不得开办公司，外方投资不得低于某一比例，有限责任公司的股东不得超过50人等等。为规避这些限制，有些投资者采取隐名的方式进行投资。如一个隐名投资者利用多个显名股东设立有限责任公司，以规避我国《公司法》关于一人公司的严格规定。

再如，根据我国《公务员法》第31条规定，禁止国家工作人员经营、办企业以及参与其他营利性的经营活动。公务人员慑于国家法律又想投资，就借用他人名义出资，以规避我国法律关于出资股东主体资格的限制。再如，中小型国有或集体企业改制过程中出现的隐名股东。在中小型国有或集体企业改制过程中，由于《公司法》第24条对有限责任公司股东人数作了50人以下的限制，使得相当一部分企业的转制工作陷入困境。

为了解决这一问题，出现了由数名职工合为一股，以其中一名威信较高的职工名义向公司出资的现象，在公司登记的职工成为公司的显名股东，其他仅出资而未在公司登记的职工则成为公司的隐名股东。

(2)非规避法律的目的。有些隐名投资并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或隐名出资人不愿以自己的名义投资，或由于股权转让行为等原因造成的。

对于非规避法律类的隐名持股，在实际出资人能够证明实质要件的前提下，法律尽可以承认和保护其股东权益。如果隐名投资是为了规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性的规定，则此种隐名投资将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全，如对其予以认可，法律的规范功能和指引功能将荡然无存，社会经济秩序也可能陷入混乱。

因此，在认定股东资格时，应对这些法律规避行为加以规范和制裁，将被扭曲的法律关系调整到规范状态，使当事人的不法意图无法得逞。对于这些法律的范围，应作广义的解释，除了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律外，各种部门法规、相关规章中关于隐名投资限制的规定也应该遵守。

（摘自最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第390～391页。）

股权代持协议，又为隐名投资合同，是指双方约定由显名股东代替实际出资人（隐名股东）履行股东权利义务，但由实际出资人履行出资义务，并确定投资权益归属于实际出资人的协议。实际出资人虽然实际上履行了出资义务，为了规避相关规定或者出于其他原因，公司股东名册、工商登记却没有予以显示实际出资人的姓名。

那么，在此种情形下，股权代持协议有什么法律风险？实际出资人如何防范由此产生的法律风险？

一、若实际出资人与显名股东未签订《股权代持协议》或者签订的协议存在合同无效的风险时，由于实际出资人不是工商登记上的股东，将无法依据《股权代持协议》向显名股东主张自己的权利，更无权直接向公司主张投资收益或分红。

二、若显名股东擅自转让股权，由于显名股东并非真实的权利人，则其转让股权的行为构成无权处分，受让人在不知情且无重大过失的情况下善意取得股权。基于《公司法》规定了股权工商登记的对抗效力，如果受让人已尽到注意义务，因股东名册及工商登记产生了合理信赖，那么法律对善意第三人的保护将优于实际出资人。

三、同样，在显名股东成为被执行人时，第三人依据工商登记可能会申请对显名股东名下的股权进行强制执行。此时，虽然实际出资人为真实权利人，法院也很难依据《股权代持协议》支持实际出资人要求停止执行的申请。

四、在实际出资人要求“显名化”时，若未经其他过半数股东同意，则实际出资人仍面临着无法向公司主张行使股东权利的风险。股东实际出资是股东的主要义务，也是获得股东身份的重要依据，但对于人合性强的有限公司而言，取得公司其他股东的认可也是必不可少的重要前提。

为了应对上述的法律风险，实际出资人在进行股权代持安排时须有足够的风险防范和准备：

一、实际出资人与显名股东必须签订有效的股权代持协议，并针对股息和红利进行明确的约定。我国现行的法律法规并没有限制实际出资人直接领取股息和红利，因此，在股权代持协议中，可直接增加相应的条款，约定显名股东代持的股权所产生的股息和红利，由实际出资人直接领取。

二、在《股权代持协议》中，双方可以约定显名股东应配合实际出资人进行工商登记变更等“显名化”的行为。为了确保实际出资人的权利，还可以向公司及其他股东披露《股权代持协议》，甚至可以要求其他股东（过半数）提前出具“本人愿意放弃优先购买权并同意显名股东转让股权”的声明。

三、双方可以在《股权代持协议》中对违约责任进行明确的约定。若名义股东将股权转让至善意第三人，基于商事外观主义，实际出资人并不能主张股权转让行为无效，只能通过《股权代持协议》向名义股东主张违约责任以维护自身的合法权益。