访谈动机
“包二奶”等婚外同居现象一直是法学界的争论热点。不久前，广东省送交省人大审议的《广东省实施妇女权益保障法办法(修改稿)》中规定，禁止有配偶者与他人同居或者明知他人有配偶而与其同居，构成违反治安管理的将由公安机关进行治安处罚。最终，此条规定在省人大表决通过的实施办法中被删除。

治安处罚介入婚外同居领域，会给我们带来什么？法律及公权力对婚姻和两性领域的介入，应在什么样的框架下进行，有着什么样的边界？本报就此展开访谈，并采访全国妇联和广东省妇联权益部了解相关背景。

处罚“包二奶”没有法律依据

背景：广东省妇联权益部工作人员称，当地根据民间呼声在修改稿中写入了治安管理处罚介入有配偶者与他人同居的条文，但因与上位法抵触等原因，最终未提交人大表决。

新京报：您曾明确表示，《广东妇女权益保障法实施办法》(修改稿)中有关治安处罚介入有配偶者与他人同居行为的条文不可能被通过。现在看来事实印证了您的判断。支持您这种预见的依据是什么？

马忆南：公安机关介入有配偶者与他人同居，这是一件不可能完成的立法任务。它不可能被通过，因为完全缺乏上位法上的根据。首先在婚姻法和妇女权益保障法中都没有这方面的规定；其次在治安管理处罚法中也没有这样的法律条文。

新京报：如果被通过呢？

马忆南：如果被通过，也会很快引起普遍批评，通过法律审查程序被废止。但我实在想不出有什么可能被人大审议通过。

新京报：虽然上位法中没有对有配偶者与他人同居实施治安处罚的规定，但《婚姻法》中有禁止有配偶者与他人同居的条文。这是否意味着上位法中有类似的立法精神，地方实施办法可以由此细化？

马忆南：有配偶者与他人同居的现象由来已久，在广东更是上世纪80年代就有了。对此，2001年婚姻法修改时写入了禁止有配偶者与他人同居的条文，但仅限于民事法律后果，没有动用行政处罚和刑事责任的手段。

说明法意恰恰是在谨慎地防止这方面的社会冲动。法律要反映社会需要，但要远离社会冲动。

　　警察无法为“包二奶”取证

背景：在去年底致国务院的一封信中，全国妇联建议各地“进一步明确‘包二奶’的定义、划定执法部门和职责范围。”广东省妇联权益部介绍，目前公安机关对介入重婚罪或婚外同居领域动力不够，主要是取证困难，难以认定。

新京报：除与上位法抵触之外，治安管理处罚介入“包二奶”等现象，是否也面临法律不配套带来的操作困难？

马忆南：不是操作困难，是不可操作。公安介入，根据什么介入？怎么介入？现行《治安管理处罚法》中没有授予公安机关这方面的行政处罚权，广东省的地方实施办法也就不能出台类似的规定。

新京报：假设治安管理处罚介入已婚人士与他人同居的条文被写入法规，它能达到提出者设想的打击“包二奶”等现象、保护婚姻家庭的社会效益吗？

马忆南：恐怕是事与愿违。

新京报：公安机关介入，打击的效率比之诉讼途径不是会明显提高吗？

马忆南：这是一种与成本不成比例的收益。同居最大的问题是情节伸缩性大，取证和认定困难。公安机关介入后，取证和认定就变得容易和可靠了吗？公安机关将和个人面临同样的“无物之阵”。

根据新婚姻法实施后的调研，司法实务中的重婚罪和以配偶与他人同居为由获得离婚损害赔偿的案例相当稀少，全国每个县区级法院每年也就一两件。

由于认定困难，当事人宁愿回避这一条款。有那么多的大案要案要办，投入这么多警力和物力，来介入数量如此稀少的一种案例，是对公权力资源的滥用，公安机关本身也不情愿。

　　警察介入婚外同居容易侵害私权

背景：几年前发生了“夫妻看黄碟”案件，有评论者认为，此案提醒我们，在掌握权威性和强大资源的公权力面前，道德有瑕疵的个人可能会遭遇类似电影《国家公敌》中的场景。

新京报：治安处罚权介入婚外同居的成本，恐怕并不仅是一个警力投入的问题。比如说一个同居者被公安机关调查，该人在经受法律处罚之前，实际上已蒙受了隐性的社会舆论处罚。在调查中由于取证困难，公安机关还可能动用一些技术手段来侦查，使当事人面临类似电影《国家公敌》里主人公的遭遇。行政权力在这种程序中伤害个人的能力是很强的，是否会带来远超出表象的社会成本？

马忆南：治安处罚介入婚外同居，意味着原本是婚姻家庭中的私密事件进入公共视野，当事人面对公权力，造成巨大的现实和心理压力。这样不仅是当事人被隐性地“加重处罚”，家庭本身也因私密性消失而陷于解体危险。技术手段广泛用于对私生活的侦查，引发的社会成本可能比眼下一些配偶自行“捉奸”导致的问题还要大，并且难以补救。这是人们想借助治安管理处罚权威时应该想到的。

新京报：而且，我们并不能保证治安处罚权力被行使的过程中能够自行不逾矩。比如曾经轰动的“夫妻看黄碟”案件，治安处罚权力的随意、普遍性和家庭两性领域的特殊性、私密性在此发生了尖锐冲突。

马忆南：夫妻看黄碟案件中，公安机关的目的是罚款。可以看出，家庭和两性领域对于治安处罚权力来说确实是一个危险而惑人的领域。尤其是在治安管理处罚法并无相关规定的情况下，公安机关在取证和处罚方式、标准的掌握上自由度会更大，走样的可能性就更高。

背景：从非法同居、事实婚姻、重婚罪、“包二奶”等概念到“有配偶者与婚外异性同居”再到可能的《同居关系法》，近年来法律在发生着变化。广东省妇联称，法律对“同居”关系的不保护使大量未婚女性无法到妇联求助。

新京报：在针对“同居”或者婚外同居这种普遍社会现象的立法进程上，是否可以领会到一种一以贯之的“法意”？曾经的“非法同居”字样在法律条文中的消失，似乎是这种法意的表现。

马忆南：“同居”作为一种两性关系中具有原生态的现象，确实最能反射婚姻家庭类立法的精神。对同居关系的认识和调节，法律走过了一个过程。以往的社会意识和立法精神中对同居现象是有否定倾向的，因此会有“非法同居”的字眼，它出现在1989年最高法院的司法解释中。我认为这更多的是一个技术性失误，把特指有配偶者与他人同居的概念用在了非婚同居的现象上。其实婚姻法和妇女权益保障法中都没有这个用词。

新京报：但这个用词的影响却很普遍，“非法”而不是“非婚”，给了人们很大的心理和现实压力。

马忆南：在技术性失误后面，有当时立法上认识的模糊，过于看重婚姻的形式要件，对同居这种社会现象缺乏反映或者反映不准确。在2001年婚姻法修订以及此后司法解释出台的过程中，我们特别注意了对同居现象的法律规范问题，决定不再使用“非法同居”字眼，也没有使用“通奸”、“包二奶”这些流行词汇，思路是在法律条文中不要出现道德的、模棱两可的非法言法语，虽然法律仍然不提倡非婚同居。

新京报：“非法同居”的概念在法律中已完全成为过去？

马忆南：虽然字眼消失了，但从法理上来说，非法同居的概念还没有死亡，适用于有配偶者与婚外异性同居的情形。婚姻法的规定禁止了这类现象，那么这种情形当然就是非法同居。但在掌握婚外同居的尺度上，法律仍谨慎地使用了“长期、持续、稳定”的标准，并以“不以夫妻名义”将其与重婚罪区分开来。如果允许公安介入，可能把同居三五天也当作“有配偶者与他人同居”。曾有人提出以生有子女作为认定为事实重婚的标准，还有人提出“婚外非法同居罪”的设想，也被多数人否定了。

新京报：“非法同居”概念的曾经盛行，是否也压抑了“同居”概念的生态，使得这种广泛存在的现实被排斥在法律视野外？

马忆南：“同居”概念并没有出现在婚姻法有关夫妻关系的条款中，只是出现在“有配偶者与他人同居”这个禁止性条文中。这说明在接纳和规范“同居”概念上，我国的法律还只是刚刚开始，落到了非婚同居越来越普遍的现实后面，由此带来了广泛的社会问题，比如在未婚同居关系中受到损害的女性难以向法律求助。

眼下不少人呼吁出台一部《同居关系法》，以此调节非婚同居者的关系，为这种已经现实存在的两性关系提供法律保护。

甚至这部法律也能够调节同性者的同居关系。不能因为道德上的不提倡，就将这些现实存在的两性关系排斥在法律之外。

法律应谨慎介入婚姻领域

背景：广东省妇联权益部介绍，从国外立法实践看，对于婚外同居的问题主要是在道德层面调整，只是对公务员等人群有特殊要求。对惩治“包二奶”等现象立法，目前缺乏条件。

新京报：在婚姻和两性关系领域，是否可以说，法律的手还不够收放自如，还没有完全自觉？在广东的这个例子中，人们试图通过立法程序确立一种违背法意的东西。法律面临被公权力异化的局面。

马忆南：法律应该引导公权力的手，及时地到达一些边界，又在另一些边界及时停下来。过去在婚姻两性问题上，一方面公权力介入过度的现象曾很突出，另一方面在家庭暴力、性骚扰等问题上，我们的公权力介入得还不够，恰恰是由于立法还没跟上，没有到达现实生活的边界。

新京报：怎样形象地说明婚姻两性领域中法律暨公权力的边界？

马忆南：在两性和婚姻领域中，除了家庭暴力这样的特殊问题，公权力的介入都应该是谦抑性的，且一定要在法律的框架内进行。眼下即使是对有配偶者与他人同居这样的现象，法律的介入也是很谨慎的，刑法没有介入，行政法也没有介入，妇女权益保护法也没有提到，只是作为民事法律的婚姻法介入，而且是有限介入。这形象地说明了我们当下的法律介入婚姻和两性关系的边界。