有专家指出：既然有赠与合同就要慎用公序良俗原则
魏徽徽
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根据婚姻法和物权法规定，丈夫将夫妻共同房产协议赠与“小三”，若没有约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，赠房行为即被认定为损害共有人合法权益而无效。然而近日一起发生在广州的房产赠“小三”案，却因房产被出售转换成了动产，出现了不同的判决。法院以丈夫作为共有权人有权分割及处分属于其所有的一半房款为依据，依协议将一半房款判给了“小三”。

案情：“小三”要求履行“分手协议”

来自汕头的吴女士与张先生结婚已有20年，先后生育三子一女，夫妻感情尚好。2001年，两人购买了位于天河区黄埔大道马场路金骏大厦的一套房，并登记在张先生名下。

2004年，张先生结识揭东县人陈小姐，两人不久便开始交往，并于2007年未婚生育一子，陈小姐带着儿子一直居住在上述金骏大厦的房内。后来，陈小姐发现张先生竟是有妇之夫，与张先生发生争吵最终分手。

2008年3月，陈小姐与张先生签订协议，约定儿子小杰归张先生抚养，张先生补偿她30万元。同日又签订一份《附加协议书》，内容为：“双方分手，同时男方自愿将金骏大厦的房产送给女方居住，如需转卖，男方无条件协助办理，卖下的房款由女方所得。”随后，陈小姐、张先生及双方证人在《附加协议书》上签名，并无吴女士的签名。

此后，陈小姐仍居住在上述房内，直到2009年4月才搬离。同年7月，张先生与吴女士将金骏大厦的房产以58万元的价格，出售给了案外人刘某，同日便过户登记到刘某名下。

陈小姐得知后，诉至法院，要求张先生履行《附加协议书》的约定，支付出售金骏大厦房产所得的58万元。

焦点：赠“小三”房产是否合法有效

据了解，张先生在《附加协议书》中自愿送给陈小姐的房产属于夫妻共同财产，吴女士未在协议上签名确认，也没有充分证据证明吴女士事前知晓该协议的内容。如今得不到房产共有人吴女士的追认，赠与合同还有效吗？

而张先生最终反悔，不愿继续履行赠与合同，合同法第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，陈小姐还能诉请法院要求他继续履行合同吗？

此外，被“赠与”的房屋已经转让过户在他人名下，陈小姐能要求变更登记到自己名下吗？

判决：“小三”获得一半房款

广州市天河区人民法院一审判决，陈小姐获得一半房款，后双方同时提出上诉。广州市中级人民法院日前作出终审判决，维持原判，与天河区法院观点一致，均没在判决书上对道德问题评判。

两审审理焦点仅集中在单方处分夫妻共有财产的效力问题，张先生是否有权撤销赠与合同，以及产权已被转让还能否继续履行赠与协议。

一审法院审理后认为，在吴女士事前不知，且事后未对协议进行追认的情况下，张先生无权处分该房屋全部产权，但张先生对其中一半产权及该房出售所得一半房款的处分是有效的，因此该《附加协议书》只是部分无效。

虽然张先生在签订协议后未将房产过户登记到陈小姐名下，但在《附加协议书》签订前后陈小姐已实际占有、使用该房，依法可认定张先生将该房一半产权及出售所得一半房款赠与陈小姐的关系成立，张先生不再具有任意撤销权，故张先生反悔无效。

二审广州中院补充意见指出，基于张先生、吴女士的共同出卖行为，《附加协议书》约定的赠与财产已转化为动产，张先生作为共有权人有权分割及处分属于其所有的一半房款。因此，无需考虑不动产赠与以变更登记为要件，法院最终判决张先生应当将该房款的一半即29万元返还给陈小姐。

声音：丈夫有处分个人财产绝对权利

中国法学会会员、湖南省民商法研究会理事温毅斌曾发表观点，认为丈夫有自由处分自己个人财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共利益，也没有损害到妻子的利益，所以赠与有效。如果丈夫与“小三”不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的，才恶意串通去签订赠与合同，根据合同法第五十二条的规定，这种赠与行为仍然是有效的。

目前，不少学者和法律实践者均采用温毅斌的观点，认为法律与道德是有严格界限的，法律不应该干涉和规范到社会道德领域，违反道德的行为不应受到法律的惩罚而只应受社会舆论的谴责。而且民法通则第七条规定的公序良俗原则，只有在没有法律规定、无法可依的情况下才能用作判决依据。而婚姻法及相关司法解释对于赠与“小三”财产尚无明文规定，只有《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(征求意见稿）中第二条涉及“分手费”是否可诉的问题，规定男方不付钱“小三”不能告，已经付了钱的别找“小三”要，但该司法解释目前仍在征集意见中。而现在的赠与合同纠纷是有法可依的，因此就要谨慎适用公序良俗原则。