摘 要：基于婚姻外不正当性关系而发生的赠与合同，即青春补偿协议的效力是否构成对社会公德的违反，不能一概而论。一般而言，以从事或维持不正当性关系为条件的青春补偿协议将因违反社会公德而无效；而以解除不正当性关系为条件的青春协议则不构成对社会公德的违反，赠与合同有效。在青春补偿协议因违反社会公德而归于无效的情况下，由于补偿行为本身构成传统民法上的“不法原因给付”，因此给付人不能以相对人不当得利为由请求返还
关键字：青春补偿，不法原因给付，不当得利，条件
2001年2月，浙江省长兴县夹浦镇饮泉村王某因车祸致死，其妻叶某在整理丈夫遗物时发现，丈夫生前曾与一陈姓女子签订了一份中止“朋友”关系的协议和以陈的名义出具的10万元的收据。于是，叶某遂以陈某所得的10万元无合法根据，且已损害了自己及两个女儿的合法权益为由，于2001年7月30日向长兴县人民法院起诉，请求法院判决陈某返还10万元所谓的“补偿金”。
现年29岁的陈某早在7年前就到王某开办的企业内做临时工。第二年初开始，她就与已有妻女的王某发生两性关系。当时，两人先后到上海、牡丹江等地姘居生活。王某的“越轨”行为马上引起了叶某的警觉，夫妻间经常为此发生激烈争吵。迫于家庭和外界的压力，王某于1997年向陈某提出断绝来往，但陈某要他支付10万元作为“青春补偿”。于是，王某邀请张某等3人见证与陈某签立字据，断绝“朋友”关系。陈某收取了王某支付的10万元“补偿金”，并出具了相关收据。
长兴县人民法院日前审理判决：王某给付被告陈某10万元，是基于双方的姘居行为，即因不正当关系而产生的约定。依据《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”之规定，被告作为“第三者”与王某为解除不正当关系而获得补偿是一种败坏社会风气的行为，已经构成违法。依《中华人民共和国民法通则》第106条之规定，被告应该承担侵权的民事责任，将非法所得的10万元归还给原告方。
性与道德及法律的关系，涉及社会价值观念的变迁及性关系的自由化及市场化。本案中第三者因解除不正当性关系而获得的“青春补偿”，在法律上系属何种性质？其是否构成对社会公德的违反，进而应当返还原主？此类问题在性关系日益开放的背景下，实值理论上的深入研究。
一、“青春补偿”协议的法律性质
以进行不正当性行为作为对价的“合同”，由于内容违法而欠缺法律上的效力，此点即便为不具法律知识的一般民众亦能预料。因此当事人多企图以“赠与协议”或其他形式的“补偿协议”逃避法律限制。这些“协议”在实践中主要有以下情形：
（1）于从事不正当性行为前给予财物，期能建立不正当性关系；
（2）于建立不正当性关系后给予财物，期能维持不正当性关系；
（3）于建立不正当性关系后给予财物，期能解除不正当性关系。
虽然在上述情况下，“协议”通常符合赠与合同的表面特征，即一方将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受。然而这些“赠与合同”的最终实现要受其附款的限制，这些附款要求受赠方同意建立、维持或解除不正当性关系。在理论上，赠与合同的附款主要有条件及负担两种。我国《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件”。第一百九十条又规定：“赠与可以附义务。”可见，这两种附款在我国法律上都是允许的。从效果上讲，附条件的赠与合同，将赠与合同效力的发生与消灭，系于将来不确定事实的成就；而附义务赠与合同仅使受赠人负履行特定义务的责任，赠与合同本身的效力并不因此受影响。从性质上讲，条件为事实，其目的在于限制法律行为的效力；负担为义务，按照《合同法》的规定，受赠人应当按照约定履行义务，即该义务一般是可以强制执行的。二者虽然在目的上极为近似，但在法律性质及法律效果上完全不同。因此分析本案首先应厘清这些以“青春补偿”为名的赠与合同的附款的性质究竟为条件抑或负担。一般认为，除非双方为合法配偶关系，否则性行为难谓为一种义务，也不能强制执行。因此，上述三类基于不正当性关系而产生的赠与合同附款，从性质上解释为条件较为妥当，申言之，应为解除条件，即赠与合同从订立时即为生效，俟条件成就时（不能建立、维持或解除不正当性关系时）赠与合同解除。
在上述三种情况下，条件是否因违反公共道德而构成不法条件，应分别进行观察。衡诸一般民众的道德观念，当事人于合法婚姻关系之外，谋求建立或维持不正当性关系应属违背公序良俗的行为，当无疑问。因此，以其为内容的条件也当然构成不法条件。不法条件对法律行为的影响，亦应分别情形判断。法律行为所附之条件违反公序良俗，致整个法律行为本身亦违反公序良俗者，则整个法律行为应归无效。不法条件尚未足致整个法律行为具有不法性时，其效力可能仅使条件本身无效，而法律行为本身并不受影响。例如，雇佣女工，但约定以从业期间不得怀孕为解除条件的合同，从法律效果上讲，仅约定的解除条件无效，雇佣合同本身依然有效，以利于保护当事人利益。以建立或维持不正当性关系为解除条件的赠与合同则与前例明显不同，在此种情况下，并无值得法律特别保护的当事人，因此，应解释为条件不法而致整个赠与合同无效。
然而，以解除不正当性关系为条件的赠与合同则与前两种情形明显不同。从主观上看，解除不正当性关系是当事人主动改过的行为；从客观上看，其后果亦有利于社会伦理规范的恢复和对夫妻正当性生活的维护，从道德上应予支持，至少不应予以谴责。以此为条件的赠与合同也应在法律上得到肯定评价。在这一点上，风俗伦理与大陆相同的台湾司法界持同样见解。1980年台上字第2505号判决谓：“以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正常之关系，属违背公序良俗。为断绝关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗之可言。” 在本案中，长兴县人民法院认为王某与陈某为解除不正当关系而达成的“补偿”协议违反《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，系属对事实认定有误。
二、本案的法律适用问题
如前所述，本案王某与陈某以解除不正当关系为条件而达成的“补偿协议”，并非属条件不法导致合同无效的情形，即赠与合同应为有效。因此，王某的妻子叶某无权要求陈某返还其所得的10万元，亦为理所当然。长兴县人民法院基于错误的认识，判定王某与陈某达成的“补偿协议”违反社会公德，是对事实认定有误，此点前已论及。然而，长兴县人民法院既已认定协议违反社会公德，就应当适用《合同法》第52条的规定，以协议“损害社会公共利益”为由，宣告其为无效合同。进而依照《合同法》第58条有关无效合同的法律规定进行处理。长兴县人民法院绕过《合同法》第52条和第58条的相关规定，转而寻求适用《民法通则》第106条，以侵权为由让陈某承担返还财产的责任，理由甚为牵强，令人难以理解。即便认为上述两种请求权可以竞存，《合同法》作为新颁布的法律及《民法通则》的特别法，也应优先予以适用。因此，笔者认为长兴县人民法院在本案的审理上除存在对事实认定有误的问题外，还存在法律适用上的不当。
我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”从性质上讲，因合同无效而产生的请求权属于不当得利返还请求权的范畴。那么，以从事不正当性行为为条件的合同，在因违反社会公德而被宣告无效后，受损失的当事人可否本诸此条规定请求对方返还所得财物呢？笔者认为，如果法律肯定这种不当得利请求权的存在，或如长兴县法院那样以侵权为由肯定返还结果的发生，推而广之，则嫖客（或其亲属）无疑可以堂而皇之地请求法院判决妓女返还嫖资，而赌徒也尽可以公然请求法院令对方归还赌本。倘法律果真如此出面保护嫖客、赌徒之流的利益，非但未见有挽回社会风气的可能，反足以进一步败坏之。事实上，此类问题在传统民法上早已有解决之道，即所谓基于不法原因的给付不得请求返还的理论。《德国民法典》第817条规定：给付人违背法律上的禁止或违背善良风俗的，不得请求返还。我国台湾地区民法第180条亦规定：因不法之原因而为给付者，不得请求返还。可见，在给付因不法原因而发生时，即使构成不当得利，受损方也无返还请求权的发生。虽然我国目前立法上尚无此种理论，但法院至少也应当依据《民法通则》第134条的规定，对当事人的非法所得予以收缴，而不能肯定受损方享有请求返还的权利。
三、由本案引发的一点思考
环顾世界各国，市场经济发展的积累阶段或多或少要以社会风气的下降为代价。近年来，“第三者”及“包二奶”等社会现象在我国的滋生和蔓延即为例证之一。这些现象危害到合法的婚姻家庭关系，已经引起社会各界的广泛关注。然而在舆论的一片声讨中，我们可以发现矛头过多的指向了第三者。在本案的审理中，法院认为第三者获得补偿“是一种败坏社会风气的行为”，而从本案报导中也可以看出记者对第三者“吐出青春补偿”深感快慰。实际上，我们应当看到在第三者问题上，不正当关系的最初建立在很多情况下是出于第三者因无知而受到引诱，以及其因地位不平等而被胁迫的情况。因此，我们应当更多的把责任归咎于男女不平等的社会现实以及婚姻关系中不忠实而又往往有钱有权的一方。“第三者”在许多情况下则应当成为善良人们同情的对象。
本案中，王某生前为私营企业业主，第三者陈某是一个打工妹，虽然限于条件无法断定陈某在建立不正当关系时是否自愿，但至少在这一不正当关系中其处于弱势地位。陈某因断绝与王某的不正当关系而获得补偿，于社会公德的维护并无妨碍。如果法律在任何情况下都无视第三者的利益，那么这种法律很难说是公正且无偏私的。由此，笔者联想到《德国民法典》规定：对于因诈欺、胁迫或滥用从属关系诱使妇女许可婚姻外同居的人，受害者有权要求对方负损害赔偿责任。这种将第三者区别对待，对于弱者持相当程度的宽容和同情的态度，并积极保护其合法利益的做法，实值我国立法、司法以及舆论界的借鉴。
仲相